Ignacio Martínez-Arrieta Márquez de Prado
Socio de GLMP Abogados
Rocío Arranz Macayo
Estudiante en prácticas GLMP Abogados
LA LEY 24189/2024
Resumen
Después de la STS 117/2017, de 23 febrero, dictada a raíz del caso Falciani, y en el que se analizaba la validez de la prueba obtenida de forma irregular, el caso EncroChat volvía a poner sobre la mesa esta cuestión pero desde una óptica diferente al tratarse de conversaciones intervenidas en el extranjero con la pertinente autorización judicial y en supuestos de mayor gravedad que el referido al antiguo empleado de banca suizo. Tras la publicación de la sentencia del TJUE en el asunto C-670/22, de 30 de abril, donde se analiza una cuestión prejudicial presentada en un procedimiento seguido en Alemania en el que las conversaciones de Encrochat tenían una notable relevancia, la justicia europea nos ofrece unas pautas de interpretación de la Directiva 2014/41 respecto a la validez de la prueba aportada por otro Estado miembro. El principio de reconocimiento mutuo y confianza de las resoluciones judiciales dictadas en otro Estado de la UE -art. 82 TFUE-, juega un papel relevante a la hora de aceptar diligencias practicadas en el extranjero, pero el respeto a la norma interna tiene incluso mayor importancia sin que los tribunales nacionales se vean obligados a incorporar a una causa documentos o información que no se ajusta a sus parámetros de validez.
I. INTRODUCCIÓN
La reciente sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 30 de abril de 2024 en el asunto C-670/22, conocido como caso EncroChat, analiza la aplicación de la Directiva 2014/41 relativa a la Orden Europea de Investigación -OEI- en materia penal y, en concreto, cómo debe interpretarse la cesión de información a otros Estados miembros y las garantías del investigado una vez se entrega esa información al órgano de instrucción encargado de la causa.
EncroChat era una plataforma de mensajería, similar a Telegram o Whatsapp, que se caracterizaba por conferir un anonimato total a sus usuarios. Para acceder a este sistema, los usuarios debían hacerse con un teléfono móvil encriptado –EncroPhone- que permitía la comunicación cifrada de extremo a extremo. El sistema operativo de estos dispositivos incluía además mejoras significativas encaminadas a dificultar un posible análisis forense, como por ejemplo limitar aquellos puntos vulnerables tales como la tarjeta SIM o la cámara. También disponía de otro tipo de funcionalidades para eliminar cualquier información albergada en el dispositivo, por ejemplo, en caso de urgencia el borrado automático de toda la información contenida en el terminal. Estas particularidades los convertía en dispositivos cuyo objetivo principal eran individuos que querían mantener un grado extremo de confidencialidad en sus comunicaciones, lo que llevó a las fuerzas policiales a vincular estos dispositivos con la comisión de ilícitos penales. Conforme a la nota publicada por EUROPOL y EUROJUST el 02/07/2020 “A principios de 2020, EncroChat era uno de los mayores proveedores de comunicaciones digitales cifrado con una proporción muy alta de usuarios presuntamente involucrados en actividades criminales”[1].
La investigación de EncroChat comenzó en 2017 después de que la Gendarmería francesa hallara en repetidas ocasiones y dentro del marco de operaciones contra el crimen organizado los conocidos EncroPhones[2]. En 2018, la Jurisdicción Interregional Especializada (JIRS) de Lille (Francia) abrió diligencias para investigar «la importación y transferencia de un medio de encriptación que no tenga como finalidad la autenticación«[3], lo cual llevó a descubrir que los servidores que posibilitaban la comunicación a través de EncroChat estaban ubicados en Roubaix (Francia). Paralelamente, la policía de Países Bajos se encontraba inmersa en una investigación que tenía el mismo objetivo, lo que propició que Eurojust creara un grupo conjunto de investigación formado por los dos países y miembros de EUROPOL.
En 2020 el Tribunal Correctionnel de Lille (Tribunal de lo Penal de Lille) autorizó la intervención de EncroChat a través de un software popularmente conocido como “Caballo de Troya”[4]. Desde el 1 de abril al 13 de junio, momento en el que EncroChat emitió un comunicado en el que anunciaba que una autoridad pública había penetrado en la plataforma, se tuvo acceso a toda la información intercambiada entre los usuarios de la plataforma. Tras la obtención de la oportuna autorización judicial por parte del tribunal de Lille, el software espía se instaló de manera subrepticia primero en el servidor de la compañía, y a partir del control conseguido de éste, mediante su dispersión a un número de terminales que alcanzaría al número total de 32.477 usuarios pertenecientes a 122 Estados, prácticamente la mitad del total de usuarios de EncroChat por aquel entonces. La estrategia diseñada fue la explotación de una vulnerabilidad encontrada a través de la confianza que generaba el propio sistema en la recepción de actualizaciones EUROPOL fue el organismo encargado de estudiar tanto la información en tiempo real como la albergada en el sistema. Según iba analizando los datos obtenidos se ponía en contacto con aquellos países cuyos nacionales operaban a través de EncroChat, a fin de facilitar la cooperación judicial entre los Estados miembros. En el caso de España, la información fue remitida a la Fiscalía General del Estado y ésta, el 3 de julio de 2020, la puso en conocimiento de la Fiscalía Especial Antidroga a fin de que solicitase la respectiva Orden Europea de Investigación para hacerse con lo intervenido. La Diligencia –DI 20/20- fue emitida por la Fiscalía Antidroga el 23 de julio de 2020, produciéndose la recepción del total de los datos el 13 de noviembre de 2020 por parte de la Guardia Civil.
La información obtenida de EncroChat se ha incorporado a procedimientos judiciales en los diferentes Estados miembros, pese a que, no obstante, se haya denunciado el carácter ilícito de la prueba por haber sido obtenida vulnerando los derechos fundamentales de los investigados, pues, como veremos, se produjo una intervención masiva y descontrolada de las comunicaciones de miles de personas sin indicios de delito más allá del uso de una plataforma de comunicación. Esta controvertida cuestión ha sido objeto de la STJUE C-670/22 dictada por la Gran Sala, en la que se ha procurado establecer una serie de criterios interpretativos de las disposiciones de la Directiva 2014/41[5] en relación con los datos procedentes de EncroChat.
Con anterioridad a esta resolución, las Instituciones Europeas también fueron objeto de requerimiento respecto a la licitud de la injerencia en la intimidad personal llevada a cabo por las autoridades policiales francesas, encontrando una respuesta similar a la del TJUE en su sentencia C-670/22. En este sentido, la Comisión europea afirmó que “Francia y los Países Bajos, junto con la Agencia de la UE para la Cooperación en materia de Cumplimiento de la Ley (Europol) y la Agencia de la UE para la Cooperación en materia de Justicia Penal (Eurojust), establecieron un Equipo Conjunto de Investigación (JIT) sobre actividades delictivas que involucran el uso de la red de comunicaciones EncroChat. Determinar si una determinada conducta fue delictiva corresponde a los tribunales nacionales. Los Estados miembros deciden sobre el tratamiento y la divulgación de dicha información, de conformidad con el Reglamento Europol y la Directiva sobre aplicación de la ley”.[6]
En el caso de España, son numerosas las investigaciones en las que se está incorporando como fuente de prueba conversaciones de EncroChat. A pesar de las quejas de las defensas respecto a la licitud de las pruebas y a la posibilidad de que éstas puedan ser valorados en un procedimiento judicial, ya disponemos de las primeras resoluciones que, anticipamos, han validado el contenido entregado por EUROPOL y la forma de acceso a esta prueba[7].
II. PROCEDIMIENTO DE COOPERACIÓN JUDICIAL INTERNACIONAL: LA ORDEN EUROPEA DE INVESTIGACIÓN
La Directiva 2014/41 CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 3 de abril de 2014, regula la Orden Europea de Investigación en materia penal, que es el mecanismo utilizado en el marco de la cooperación judicial europea para que los diferentes Estados miembros puedan beneficiarse de las pruebas obtenidas en otros países, o solicitar la práctica de diligencias fuera de sus fronteras.
De la redacción de la Directiva se desprende que el organismo competente del Estado de emisión[8] a la hora de solicitar una OEI debe realizar un doble control, o más bien, un control en dos momentos diferentes. En primer lugar, a la hora de emitir la correspondiente OEI comprueba que las pruebas se han obtenido de tal forma que una diligencia similar podría acordarse en un supuesto interno similar, tal y como recoge la Directiva en su considerando número 10[9]. En el caso español supone que el Juez de instrucción encargado de emitir dicha Orden deberá analizar ex ante, si en nuestro país se hubiera permitido una intervención de la misma magnitud y en los mismos términos que la acordada en Francia. En segundo lugar, en el momento de incorporar los datos obtenidos al proceso penal se tiene en cuenta lo establecido en el artículo 14.7 de la Directiva[10], conforme al cual el Estado de emisión, teniendo como base su propio Derecho interno, comprueba que «se respeten los derechos de la defensa y la equidad del proceso al evaluar las pruebas obtenidas a través de la OEI«. En el supuesto español, el Juez de instrucción valora tanto la información como los presupuestos bajo los que se ha obtenido, tomando como parámetro de comparación los requisitos exigidos en el derecho interno para una situación equiparable. Concretamente, en este caso controla que la emisión de la OEI estaba justificada por una serie de indicios objetivos y que se respetaron los criterios de proporcionalidad y necesidad de la medida.
Otro de los requisitos de validez que destaca la Directiva en el artículo 31.1[11], es que en supuestos en los que el Estado de ejecución lleve a cabo diligencias en territorio de otro Estado miembro, el primero notificará al segundo esta circunstancia bien antes, durante, o inmediatamente después de la intervención. En el caso de las investigaciones de EncroChat, a pesar de que durante el desarrollo de la investigación se descubrieron datos de ciudadanos de otros países de la Unión, ni las autoridades francesas ni EUROPOL comunicaron esta circunstancia a los Estados afectados. No obstante, las sentencias que analizaremos en los siguientes apartados[12] no otorgan a esta falta de comunicación valor limitativo alguno señalando que únicamente se trata de «un defecto meramente formal«.
1. Problemática actual
En el momento de solicitar pruebas obtenidas en otro Estado de la UE, los órganos de investigación nacionales deben tener en cuenta su norma interna y su jurisprudencia, ya que de no adaptarse a sus parámetros se podría ver comprometida la validez probatoria. Los recientes procedimientos judiciales que han tenido lugar en España en los que se ha incorporado como elemento de prueba datos obtenidos de EncroChat, las defensas han solicitado la exclusión de todo el material remitido por Francia debido a su consideración de prueba ilícita. La petición de nulidad se apoya en dos argumentos; a saber, la incorrecta valoración por el Juez de instrucción de los presupuestos necesarios para acceder a la información, y su posterior incorporación al proceso como fuente prueba.
La primera circunstancia que pone en alerta a las defensas está relacionada con la valoración que debía haber hecho el Juez instructor sobre cómo se tuvo acceso a la información, tanto a la hora de emitir la OEI como en el momento de admisión de las pruebas en el proceso. Este argumento se apoya en la prohibición de realizar intervenciones prospectivas conforme al artículo 588 bis LECr, y en la consideración de que los medios de investigación tecnológicos no pueden ser utilizados como medio para la averiguación de delitos sin que exista previamente a su autorización indicios objetivos que la motiven. De lo anterior se deriva un incumplimiento del considerando 10 de la Directiva y de su artículo 14.7.
El segundo elemento cuestionado por las defensas se centra en la imposibilidad de acceder a la fuente original de prueba. El software utilizado por las autoridades para la intervención de EncroChat se ampara en la protección que garantiza la norma francesa del “secreto de Estado” o “secreto de defensa”, lo que ha supuesto la imposibilidad de que cualquier parte pudiera acceder a los datos originales, teniendo a su disposición únicamente aquella información que fue tratada por los agentes de EUROPOL[13]. Este hecho contradice tanto la jurisprudencia española como la del TEDH[14], que aborda la necesidad de establecer los mecanismos necesarios para que aquellas personas sometidas a una injerencia en sus derechos fundamentales puedan cuestionar la licitud de la fuente de conocimiento empleada en su contra.
La STJUE C–670/22 ha establecido como deben interpretarse los diferentes preceptos de la Directiva 2014/41 con relación a la necesidad de indicios objetivos y las reglas de validez de las OEI cuando versen sobre intervención de comunicaciones. Los Tribunales españoles en sus recientes resoluciones se apartan manifiestamente de lo dispuesto por el TJUE, abogando por una restricción del secreto a las comunicaciones incompatible con lo dispuesto en la jurisprudencia nacional sobre este asunto.
III. CUESTIÓN PREJUDICIAL ANTE EL TJUE
El origen de la STJUE C–670/22 fue una cuestión prejudicial presentada por el Landgericht Berlin (Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Berlín) para un supuesto en el que se pretendía incorporar al procedimiento judicial como prueba –a través de una OEI- información albergada en EncroChat y que estaba en posesión de las autoridades francesas. De las preguntas planteadas al Tribunal de Justicia de la Unión Europea analizaremos las dos más relevantes para la problemática que se presenta, que serían las siguientes:
“2) Sobre la interpretación del artículo 6, apartado 1, letra a), de la Directiva 2014/41:a)¿El artículo 6, apartado 1, letra a), de la Directiva 2014/41 se opone a una orden europea de investigación para la transmisión de datos ya disponibles en el Estado de ejecución (Francia) procedentes de una intervención de las telecomunicaciones —en particular, datos de tráfico y de localización, así como grabaciones del contenido de las comunicaciones— cuando la intervención realizada por el Estado de ejecución abarcó a todos los usuarios de la conexión de un servicio de comunicaciones, la orden europea de investigación perseguía que se transmitiesen los datos de todas las conexiones utilizadas en el territorio del Estado de emisión y no había indicios concretos de la comisión de delitos graves por parte de esos usuarios individuales ni cuando se ordenó y se llevó a cabo la medida de intervención ni cuando se emitió la orden europea de investigación?
b)¿Se opone el artículo 6, apartado 1, letra a), de la Directiva 2014/41 a este tipo de orden europea de investigación cuando la integridad de los datos recogidos gracias a la medida de intervención no puede ser verificada por razones de total confidencialidad por parte de las autoridades del Estado de ejecución?
5) Consecuencias jurídicas de una obtención de pruebas contraria al Derecho de la Unión:
a) Si las pruebas se obtienen mediante una orden europea de investigación contraria al Derecho de la Unión, ¿del principio de efectividad del Derecho de la Unión puede derivarse directamente una prohibición de utilización de las pruebas?
b) En el caso de pruebas obtenidas mediante una orden europea de investigación contraria al Derecho de la Unión, ¿el principio de equivalencia del Derecho de la Unión implica una prohibición de utilización de las pruebas si la medida en la que se basa la obtención de las pruebas en el Estado de ejecución no podría haber sido ordenada en un caso interno similar en el Estado de emisión y las pruebas obtenidas mediante ese tipo de medida interna ilegal no podrían utilizarse con arreglo al ordenamiento jurídico del Estado de emisión?
c) ¿Es contrario al Derecho de la Unión, en particular al principio de efectividad, el hecho de que la utilización en un proceso penal de pruebas cuya obtención era contraria al Derecho de la Unión precisamente porque no había sospecha de delito se vea justificada, en el marco de una ponderación de intereses, por la gravedad de los hechos que se hayan conocido por primera vez a raíz del análisis de las pruebas?
d) Con carácter subsidiario: ¿resulta del Derecho de la Unión, en particular del principio de efectividad, que las infracciones del Derecho de la Unión en materia de obtención de pruebas no pueden quedar totalmente sin consecuencias en los procedimientos penales nacionales, incluso en el caso de delitos graves, y que, por lo tanto, deben tenerse en cuenta a favor del acusado al menos al valorar la prueba o al determinar la pena?”
1. Parámetros de validez de la Orden Europea de Investigación. Necesidad de indicios racionales.
Tal y como hemos visto, la exigencia de que la autoridad encargada de emitir la OEI tome como parámetros de validez la legislación nacional deriva del artículo 14.7 de la Directiva 2014/41, en el que se establece que «los Estados miembros velarán porque, en los procesos penales en el Estado de emisión, se respeten los derechos de defensa y la equidad del proceso al evaluar las pruebas obtenidas a través de la OEI«.
En el supuesto alemán, la BKA alemana -Oficina Federal de Investigación Criminal- justificó la apertura de una investigación contra un «conjunto no identificado de usuarios» en que «la utilización del servicio de EncroChat permitía, en sí misma, sospechar de la comisión de delitos graves«[15]. La BKA inicia unas diligencias preliminares de investigación contra usuarios desconocidos de EncroChat, considerando que el solo uso de esta herramienta generaba una “sospecha inicial de comisión de delitos penales importantes, en particular tráfico de estupefacientes”.
Tras la sorprendente motivación esgrimida por la policía alemana, en la que centra la sospecha por el mero uso de una plataforma de comunicación, la interpretación del artículo 14.7 de la Directiva fue una de las cuestiones planteadas por el tribunal en relación con la necesidad de que en un caso interno similar sea necesario, a fin de solicitar una medida de tal trascendencia, una serie de indicios objetivos individualizados. La respuesta del TJUE es clara y señala que la legalidad de una OEI “está sujeta a los mismos requisitos aplicables, en su caso, a la transmisión de tales datos en una situación puramente interna del Estado de emisión”[16], lo que supone que si en el Estado de emisión es necesario que existan unos indicios concretos para la admisibilidad de una medida de intervención tecnológica, “la adopción de una orden europea de investigación está supeditada a todas esas mismas condiciones”. En su facultad de control de la investigación, el juez nacional debe aplicar los parámetros de cada Estado respecto a la prohibición de investigaciones prospectivas.
2. Dificultad de acceso al medio de prueba
El Tribunal Regional de lo Civil y Penal de Berlín planteó, además, otra cuestión referida[17] a la imposibilidad de acceso a la fuente del material probatorio. Al ser el software utilizado por las autoridades francesas para intervenir EncroChat clasificado y tener consideración de “secreto de Estado”, no se ha permitido conocer en su integridad la información obtenida y los investigados deben plegarse a la información previamente tratada por las autoridades policiales.
Sobre esta cuestión el TJUE pone de manifiesto -apartado 100- que las autoridades del Estado de emisión (en nuestro caso España) no están autorizadas a «controlar la regularidad del proceso mediante el cual el Estado miembro de ejecución haya recogido las pruebas cuya transmisión solicita». Esta justificación se remite al artículo 82[18] del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea –TFUE-, el cual preconiza que «la cooperación judicial en materia penal en la Unión se basará en el principio de reconocimiento mutuo«, y para garantizar su efectividad el Parlamento Europeo y el Consejo podrán establecer normas mínimas que tendrán como uno de sus objetivos la admisibilidad mutua de pruebas entre los Estados miembro. La Decisión Marco 2003/577/JAI del Consejo[19] así como el Programa de Estocolmo, adoptado por el Consejo Europeo de los días 10 y 11 de diciembre de 2009, desarrollaron la idea de que para garantizar la cooperación judicial en materia penal se debía crear un sistema de reconocimiento directo de pruebas practicadas en los diferentes Estados miembros. Todo sobre la base del principio de reconocimiento mutuo. El resultado de esta estrategia culminó con la creación de las Órdenes Europeas de Investigación cuya efectividad se basa en una presunción iuris tantum de respeto al derecho de la Unión, incluida la Carta de Derechos Fundamentales.
En definitiva, y consecuencia del respeto a las medidas y resoluciones adoptadas en otros Estados miembros, en el caso de las intervenciones de EncroChat, el Estado de emisión de la OEI no puede utilizar como motivo de exclusión de las pruebas que en el Estado de ejecución no se hayan respetado los derechos fundamentales del investigado a la hora de acordar las diligencias de investigación. Lo que sí puede, y debe hacer, es «comprobar que la medida o medidas de investigación requeridas […] podrían haberse dictado en las mismas condiciones para un caso interno similar«[20].
IV. REGULACIÓN DEL SECRETO DE LAS COMUNICACIONES
La intervención de las comunicaciones tal y como la concebimos hoy en día fue introducida a través de la reforma de la LECr que llevó a cabo la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica. Actualmente nos encontramos en un momento en que las nuevas plataformas de comunicación y redes sociales han transformado la forma en que nos comunicamos[21], pero no por ello estas nuevas formas de comunicación quedan fuera de la protección que otorga el artículo 18.3 CE, tal y como señala el TC en su sentencia 70/2002, de 3 de abril, en donde puso de manifiesto que «la protección constitucional se proyecta sobre el proceso de comunicación independientemente de la técnica utilizada«. La propia STJUE C-670/22 trata este particular y refiere sin ningún género de dudas que “la infiltración en aparatos terminales con objeto de extraer datos de comunicación, pero también de tráfico o de localización, a partir de un servicio de comunicación basado en Internet constituye una «intervención de telecomunicaciones» en el sentido del artículo 31, apartado 1, de la Directiva 2014/41”[22].
De ahí que aquellas comunicaciones que se realicen a través de sistemas de mensajería instantánea –entre los que se encuentra EncroChat- gozan de protección constitucional -art. 18.3 CE- y también estarán amparadas de injerencias injustificadas. Esta protección se materializa (STS 871/2023, de 23 de noviembre) en que «el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos«, siendo la consecuencia de su vulneración la ilicitud de la prueba obtenida con la consiguiente imposibilidad de uso.
Como se expondrá a continuación, el problema a la hora de disponer del material entregado consecuencia de la intervención de las comunicaciones no es la cooperación judicial europea, que es aplaudida y aceptada por todos, sino que los Tribunales españoles a la hora de emitir la correspondiente OEI, o en su caso a la hora de resolver los correspondientes recursos contra ella, no hayan tenido en cuenta lo dispuesto en la normativa nacional ya que, como ha señalado el TJUE, es el parámetro validez de la Orden.
1. Prohibición de investigaciones prospectivas
La validez constitucional de la intervención de las comunicaciones requiere que concurran los siguientes elementos[23]: a) resolución judicial; b) motivación; c) Juez competente; d) excepcionalidad, temporalidad y proporcionalidad; y, e) judicialmente controlada en su desarrollo y práctica. Por su parte, la Fiscalía General del Estado a través de su Circular 2/2019, de 6 de marzo, señala que los requisitos necesarios para la adopción de la intervención son necesarios de cara a «limitar el uso de la medida a la investigación de aquellos hechos que, por su especial gravedad, justifiquen la limitación de derechos fundamentales«.
La motivación del auto requiere superar las simples suposiciones o hipótesis acerca de la comisión de un delito, «pues de reputar tal forma de proceder, resultaría que la invasión en la esfera de la intimidad protegida por un derecho fundamental vendría a depender, en la práctica, de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es admisible en un sistema de derechos y libertades efectivos» (SSTS 1363/2011, 15 diciembre y 635/2012, de 17 julio). Esta exigencia supone que es necesario que existan datos objetivos susceptibles de ser verificables en un momento posterior (SSTS 216/2018, de 8 de mayo; STS 635/2012, de 17 de julio). El carácter objetivo de esos datos se presenta en un doble sentido tal y como pone de manifiesto la STS 184/2003, de 23 de octubre. Por un lado, deben ser datos accesibles a terceros y por otro, «deben de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito«.
Por su parte la LECr, en el artículo 588 bis a) señala que uno de los principios rectores de este tipo de diligencias es «no podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengas por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva«. La necesidad de disponer con una perspectiva ex ante de datos objetivos que justifiquen la injerencia en la esfera íntima del investigado supone la prohibición de utilizar las intervenciones telefónicas con carácter prospectivo, es decir, no pueden constituir el dato que propicie el inicio de una investigación penal contra alguien[24].
Todas estas Sentencias de nuestro Tribunal Supremo tienen su base constitucional en el artículo 18.3 CE, el cual, según se desprende de la STS 855/2022, de 28 de octubre, «constituye uno de los pilares de nuestro sistema constitucional» en tanto que «el derecho al secreto de las comunicaciones se integra en la primera de las esferas de exclusión que cada ciudadano proclama frente a terceros y, lo que es más importante, frente a los poderes públicos«. A consecuencia de lo anterior, el Tribunal Constitucional[25] ha puesto de manifiesto que este derecho fundamental no puede ser atacado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos. La vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones justifica que incluso el Tribunal Supremo[26] prohíbe la utilización de conversaciones telefónicas «para propiciar el descubrimiento genérico de posibles infracciones penales, lo que supondría conceder autorizaciones en blanco, antes al contrario se precisa indicar el tipo delictivo que se está investigando«.
Por último, es criterio jurisprudencial -STS 423/2019, de 10 de septiembre-, que «cuando aparece cuestionada por vía de recurso la existencia de los presupuestos habilitantes de la medida limitativa y la corrección jurídica de su autorización ha de operar con rigor intelectual con una perspectiva ex ante«, lo que implica que el resultado de la investigación no debe ser tenido en cuenta y únicamente debe cuestionarse la idoneidad de la medida teniendo en cuenta la información con la que contaba el Juez de instrucción en el momento de autorización de dicha medida. Señala el Alto Tribunal que de tener en cuenta lo obtenido de las intervenciones, «equivaldría a la pura y simple derogación del artículo 11.1 LOPJ«. Sirva este reducido estudio jurisprudencial de la intervención de las comunicaciones de base a los comentarios que se harán a continuación.
2. Necesidad de incorporar al procedimiento las intervenciones originales
La segunda cuestión que debemos analizar por su relevancia en el caso es la importancia de disponer de la información original recogida de EncroChat para respetar el derecho de defensa de los investigados. La STS 743/2021, de 4 de octubre, señala que el artículo 7 de la Directiva 2012/13 de 22 de mayo de 2012 relativa al derecho de información en los procesos penales, garantiza «que la persona acusada o sospechosa o su abogado tengan acceso al menos a la totalidad de las pruebas materiales en posesión de las autoridades competentes a favor o en contra de dicha persona, para salvaguardar la equidad del proceso y preparar la defensa«. Añadiendo en el apartado siguiente que la actuación de ese derecho se realizará «con la debida antelación para el ejercicio efectivo de los derechos de defensa«.
Es criterio pacífico de la Sala Segunda que lo realmente imprescindible en cualquier procedimiento en el que se hayan practicado intervenciones telefónicas, es la presencia de las cintas grabadas a disposición de las defensas, con independencia de que existan partes, o todo, transcrito. Nos dice la STS 290/2010, de 31 de marzo, “es necesario dejar claro que el material probatorio son en realidad las cintas grabadas y no su transcripción, que solo tiene como misión permitir su más fácil manejo de su contenido. Lo decisivo por lo tanto, es que las cintas originales están a disposición de las partes para que puedan solicitar, previo conocimiento de su contenido, su audición total o parcial. Las transcripciones, siempre que estén debidamente cotejadas bajo la fe publica del Secretario Judicial, una vez incorporadas al acervo probatorio como prueba documental, puedan ser utilizadas y valoradas como prueba de cargo siempre que las cintas originales estén a disposición de las partes a los fines antes dichos, de manera que puedan contradecir las afirmaciones y argumentaciones que sobre su contenido se presenten como pruebas de cargo. Así lo ha entendido esta Sala en SSTS. 960/99 de 15.6,893/2001 de 14.5, 1352/2002 de 18.7, 515/2006 de 4.4”. La jurisprudencia más reciente -STS 282/2024, de 21 de marzo- reafirma esta postura y confirma que “el material probatorio son las cintas grabadas y no su transcripción, que tiene como misión permitir el más fácil manejo de su contenido”.
El actual criterio jurisprudencial emana en gran medida de la Directiva 2012/13, y principalmente de su art. 7.2[27], conforme al cual el acusado debe tener la posibilidad de conocer la totalidad del material probatorio que exista en su contra, que, como se recordará, propició la reforma de nuestro art. 118 LECr por LO 13/2015, de 5 de octubre. Esta exigencia legal implica que el material probatorio debe estar a disposición de las partes, tanto el software utilizado para obtener los datos de EncroChat, como el archivo original de datos. Todo ello a fin de poder realizar una comprobación exacta de lo recogido y de su correspondencia con la realidad. Hasta aquí la teoría, pues en lugar de ello, en los asuntos derivados de la intervención de Encrochat las defensas deben conformarse con unas transcripciones que, se afirma, corresponden con los mensajes intercambiados entre las personas que se identifiquen, impidiendo a los interesados cuestionar la autenticidad de las comunicaciones y asumiendo que se han incorporado la totalidad de las conversaciones que pudieran existir.
La Audiencia Nacional en su auto 252/2024, de 16 de mayo, desestimó una serie de diligencias solicitadas por las partes que tenían como finalidad acceder al software utilizado por las autoridades francesas para la interceptación de las comunicaciones. La justificación dada fue que los derechos de defensa de los investigados no se veían afectados por no poder conocer al mecanismo utilizado para la captación ya que «pueden ser llamados […] los representantes del organismo técnico para que declaren bajo los principios de publicidad, contradicción e inmediación propios del proceso penal«.
El acceso directo a la fuente original de prueba -en este caso, el software francés que contiene la totalidad de la información captada del servidor de EncroChat- permite realizar una tarea de comprobación entre los datos tratados por EUROPOL y lo albergado en el sistema. A modo de comparación y de cara a encontrar un símil que nos permita comprender la importancia de la diligencia de prueba y el acceso al material original, sería parecido a citar a un testigo de referencia que dice conocer por lo que le han contado otros en lugar de citar al testigo directo. La resolución de la AN 252/2024 pretende suplir la indefensión que genera no tener acceso a la fuente original, por la declaración de representantes del organismo encargado de realizar el hackeo. Esa declaración, que tendría la consideración de testifical de referencia, en ningún caso podría satisfacer la exigencia de acceso a la información como garantía al derecho de defensa ya que tal y como señala la STS 753/2021, de 7 de octubre, recogiendo la doctrina constitucional[28], «la validez probatoria del testigo de referencia se halla condicionada por la plenitud del derecho de defensa, de modo que, en la medida en que el recurso al testigo de referencia impidiese el examen contradictorio del testigo directo, resultaría constitucionalmente inadmisible«.
Las autoridades francesas justifican por su parte la prohibición de acceder a la fuente original de prueba, alegando que el software utilizado para hackear EncroChat ha sido declarado «secreto de Estado». Esta justificación es avalada tanto por el TJUE como por los tribunales españoles.
El artículo 706-102-1 del Code de procédure pénale francés habilita al Fiscal o Juez de instrucción a acudir a recursos del Estado que estén sujetos a secreto de defensa para «llevar a cabo las operaciones técnicas necesarias para la captura y el esclarecimiento de los datos«. La constitucionalidad de esta cuestión ha sido planteada en el marco de las intervenciones de EncroChat, lo que llevó al Consejo Constitucional francés a pronunciarse a través de una resolución de 8 de abril de 2022[29], en la que puso de manifiesto que acordar una medida sujeta al «secreto de Estado» se justifica por las necesidades de investigación relativa a determinados crímenes de delitos particularmente graves y complejos. El Consejo Constitucional señaló que para acordar el «secreto de Estado» debe hacerse una ponderación de los derechos en conflicto, teniendo por un lado los derechos fundamentales del investigado, y por otro la necesidad de protección de la seguridad nacional del Estado. El Consejo Constitucional, tras hacer este análisis, entendió que en el caso concreto de EncroChat no se producía vulneración alguna a los derechos del investigado por utilizar medios de investigación secretos.
V. APLICACIÓN NACIONAL DE LA STJUE C-670/22
Según se ha indicado en los anteriores apartados, la labor del juez nacional respecto a las pruebas obtenidas de una OEI no es cuestionar si el Estado de ejecución ha respetado los derechos fundamentales de los investigados –el principio de confianza mutua presupone que han sido respetados-, sino comprobar la validez de las pruebas a la luz de la regulación nacional sobre la intervención de las comunicaciones. A tal fin, entendemos que la STJUE C-670/22 es un punto de inflexión para la interpretación de los artículos 6 y 14 de la Directiva 2014/41 en tanto que interpreta su aplicación. Sin embargo, las dos resoluciones en las que por el momento nuestros tribunales nacionales han tenido oportunidad de posicionarse sobre el uso de la información obtenida de EncroChat, han seguido un camino diferente al marcado por el TJUE.
La primera Sentencia –SAP Cádiz 14/2024, de 18 de enero- se publicó antes del pronunciamiento del TJUE, por lo que evidentemente no podía predecir el contenido de la resolución. La AP Cádiz nos dice en su sentencia respecto al carácter prospectivo de la intervención de las comunicaciones llevada a cabo por las autoridades francesas, que “debemos reiterar que en el caso de autos, la intervención de las telecomunicaciones fue autorizada por los tribunales franceses, de acuerdo con la normativa francesa. A la hora de emitir la OEI por parte de España, el principio de reconocimiento mutuo, en el que se basa el sistema, exige que el estado miembro emisor, atribuya a esa actuación procesal el mismo valor que el que le otorgarían en el plano interno, de modo que, sólo se debe comprobar si la medida de intervención acordada en Francia recibió la autorización judicial requerida conforme al Derecho nacional. Una vez comprobado lo anterior, no podría cuestionar la calidad de tal autorización, sino que vendría obligada a aceptar la autorización judicial concedida en este caso en Francia (Estado de ejecución) del mismo modo que lo haría con una nacional”.
A nuestro parecer, de forma errónea, la Audiencia de Cádiz malinterpreta el art. 6 de la Directiva y centra su postura en el principio de reconocimiento mutuo y confianza de las resoluciones judiciales dictadas en otro Estado miembro, cuando, en realidad, el TJUE en su sentencia C-670/22 ha declarado que si bien el principio de reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales “constituye la «piedra angular» de la cooperación judicial en materia penal” -párrafo 99-, no es menos importante que “el órgano jurisdiccional que conozca del recurso contra la orden europea de investigación por la que se requiere dicha transmisión debería extraer las consecuencias que procedan con arreglo al Derecho nacional” -párrafo 103-. Lo relevante en el momento de analizar el acceso al contenido de la información remitida en la OEI es si esa medida de investigación podría haberse dictado en las mismas condiciones para un caso interno similar -art. 6 Directiva-. Se asume, en virtud del reconocimiento muto, que la medida se ha obtenido por medios lícitos, pero el Estado de emisión podrá cuestionar si conforme a su norma interna podría haberse dictado la misma resolución. No ajena a esta posibilidad, la AP de Cádiz aborda someramente esta circunstancia –“Aunque el articulo 6 apartado 1 letra b de la Directiva, exige al estado emisor como condición para emitir la orden europea de investigación, «que quepa dictar la medida de investigación en las mismas condiciones para un caso interno similar», este precepto haría referencia, por lo que a nuestro supuesto concreto se refiere, a que el Estado emisor debe determinar si el derecho nacional permite el traslado de pruebas obtenidas mediante intervenciones telefónicas entre procesos penales internos, y en qué condiciones (pues es éste el contenido de la medida que se acuerda mediante la OIE)”- llegando a una conclusión difícilmente comprensible.
Por otra parte, la segunda resolución al respecto corresponde con la sentencia de la Audiencia Nacional –SAN 9/2024, 9 de mayo-, la cual reproduce exactamente los mismos términos empleados por la Audiencia Provincial de Cádiz cuando ya contaba con la STJUE C670/22, pues es de 30 de abril de 2024, esto es, de fecha anterior a la de la AN. Consecuentemente, con el criterio dado por el TJUE podía, al menos, haber entrado a valorar la interpretación que se hace en la sentencia y cómo se ajusta a la interpretación que hemos realizado en nuestro país (hasta ese momento, únicamente por la AP Cádiz). En lugar de ello, la AN se limita a reproducir la sentencia de la AP Cádiz, y respecto a la STJUE añade que «y sin que contradiga los argumentos hasta ahora expuestos»[30].
Para justificar la validez de la información entregada por las autoridades francesas, los tribunales españoles descartan cualquier vulneración en el derecho de defensa de los investigados debido a que en Francia se intervino el sistema de comunicación con autorización judicial, careciendo aquellas autoridades de la intención de prefabricar pruebas de o hacerse con elementos probatorios que pudieran ser útiles en España. No obstante, sobre la inexistencia de indicios objetivos e individualizables, que es el principal motivo de reproche de las defensas, se limitan a afirmar que “el procedimiento de obtención de tales datos en Francia se realizó en el seno de un procedimiento penal propio que estaba centrado en la investigación de delitos concretos y que era ajeno a cualquier investigación o proceso en España”.
Las SSAP de Cádiz y la de la Audiencia Nacional, desarrollan la validez de las intervenciones telefónicas sobre la base de la STS 117/2017, de 23 de febrero, que analizaba la llamada «lista Falciani». En esta resolución el Tribunal Supremo defendía que la exclusión probatoria que consagra el artículo 11.1 LOPJ «solo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado«, y no es de aplicación cuando el que se apodera ilícitamente de los datos es un particular en tanto que «la prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales cobra su genuino sentido como mecanismo de contención de los excesos policiales en la búsqueda de la verdad oculta en la comisión de cualquier delito«.Esta sentencia no solo pone especial atención a quién realiza la intervención, sino también a qué tipo de acción ha causado la lesión en el derecho fundamental. En su Fundamento Jurídico Séptimo, el Tribunal realiza una matización, bastante acertada, señalando que «no pueden recibir el mismo tratamiento, por ejemplo, la interceptación de las comunicaciones telemáticas llevadas a cabo por un particular y el acceso a unos documentos visibles en un escritorio –como ocurrió en el caso Falciani-«.
La Audiencia Provincial de Cádiz toma como base lo dispuesto por la sentencia Falciani y señala que la prohibición de utilización de pruebas derivadas de investigaciones prospectivas que proscribe el artículo 11.1 LOPJ, no es aplicable al caso de EncroChat[1]. El Tribunal entiende que para justificar la admisibilidad de las pruebas es fundamental que las intervenciones telefónicas contaran con la correspondiente autorización francesa y que «totalmente ajena a su intencionalidad –de las autoridades francesas- prefabricar pruebas para seguir un proceso penal aquí«. Esto es, basándose en la existencia de autorización judicial en el extranjero y en una inexistencia de perseguir delitos en nuestro país, se acepta la diligencia de intervención sin tener en consideración los hechos concretos que la justificaron. Se observa como a consecuencia de permitir el uso de estos datos como prueba, se desvirtúa el contenido del artículo 11.1 LOPJ, que precisamente prohíbe acordar intervenciones de comunicaciones cuando no existen indicios objetivos de criminalidad.
Concluyen ambas sentencias afirmando que «la valoración del material sí sería posible […] pues la regla de exclusión probatoria solo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito«. Con esta conclusión se pone de manifiesto que el Tribunal sólo responde a la denuncia de vulneración de derechos fundamentales en el momento de la intervención de las comunicaciones –argumento que como ya hemos visto está totalmente descartado por el TJUE, en tanto que el Estado de emisión no puede entrar a valorarlo-. Sin embargo, lo que supone una vulneración de dichos derechos fundamentales es un momento posterior, esto es, en la emisión de la OEI, ya que es ahí cuando pasan a ser de aplicación todas las previsiones contempladas tanto en nuestra legislación como en lo dispuesto por la jurisprudencia -arts. 6.1 y 14.7 de la Directiva 2014/41-.
– Individualización de la medida y datos objetivos
A la hora de emitir la OEI se debe tener en cuenta la prohibición de acordar intervenciones cuando no existen indicios objetivos. Esta afirmación, que parece evidente, es negada por la SAN 9/2024 en la que se afirma que “desde la perspectiva de nuestro país, a la hora de valorar si el material ha de ser o no excluido, se trata de la valoración de una prueba en cuya obtención España no tuvo intervención de ningún tipo, y que en este sentido, sí que sería posible la valoración del material obtenido, y ello, aún en el caso de que nuestro sistema no hubiera admitido la intervención de las comunicaciones en las mismas condiciones que Francia. Es decir, aun cuando tal forma de obtención no se hubiera autorizado conforme a nuestra normativa, el proceso seguido en Francia en el que se obtuvo el material no tenia como finalidad ni estaba vinculado a la obtención de datos sobre ciudadanos españoles, siendo éstos un hallazgo en su seno”. Resulta llamativo que la sentencia referida de la AN acepte incorporar al acervo probatorio una diligencia, “aún en el caso de que nuestro sistema no hubiera admitido la intervención de las comunicaciones“.
La intervención de las comunicaciones realizada por las autoridades francesas incumple la previsión recogida en el art. 588 bis a) LECr. Desde el punto de vista de nuestro ordenamiento, no es posible motivar la necesidad de la intervención de las comunicaciones en el carácter general de prevención de delitos, tal y como se desprende del hecho que originó la intervención de Encrochat, esto es, el hallazgo de varios Encrophones en registros policiales careciendo de elementos que justificaran de manera individualizada –y en base a indicios objetivos- la necesidad de la medida. A pesar de ello, la AN mantiene la postura de admisión del material intervenido, aunque se cuestione la inexistencia de indicios objetivos con carácter previo. Muestra de ello es el auto de la Audiencia Nacional 259/2024, de 17 de mayo, en el que se discuten los indicios existentes que han servicio como base para dictar la OEI. En dicha resolución, la Audiencia Nacional «no ve obstáculo alguno para que la citada información sea excluida como prueba si dicha información es relevante y el investigado no está en condiciones de contradecirla de manera eficaz» pero reserva esta decisión a la sentencia, permitiendo que las resoluciones del artículo 779 LECr puedan apoyarse en prueba ilícita. El propio Tribunal Supremo, en la STS 228/2017, de 3 de abril, pone de manifiesto que no pueden servir «como datos para orientar una investigación penal, aquellos que hayan sido obtenidos violentando los derechos o libertades fundamentales».
VI. CONCLUSIONES
Primera. A lo largo del presente trabajo se ha abordado la problemática que genera la incorporación de los datos obtenidos de la plataforma de comunicación EncroChat a investigaciones judiciales en España, mediante el análisis de las dos cuestiones prejudiciales más relevantes sobre la validez de las intervenciones practicadas en Francia. Por una parte, la necesidad de que se den una serie de presupuestos para acordar la correspondiente Orden Europea de Investigación relacionados con la existencia de indicios objetivos de la comisión de un delito, y, por otra, la posibilidad de acceder a la fuente original de prueba.
Segunda. La Sentencia del TJUE C 670-22 resuelve la cuestión prejudicial planteada por los tribunales alemanes respecto al uso en aquel país de la información remitida por las autoridades francesas, y estima que la Directiva 2014/41 dispone que los tribunales del Estado miembro que pretenda emitir una OEI deberán tomar como base su norma interna para estudiar la viabilidad de esa diligencia. En el caso español, el Juez de instrucción tendrá que estudiar si procede emitir la OEI y en un momento posterior, si se han cumplido las previsiones necesarias para la validez de la información obtenida. La intervención de las comunicaciones en el marco de la averiguación de un delito en territorio español exige que existan una serie de indicios objetivos e individualizables que motiven una injerencia de tal magnitud en la intimidad personal del investigado.
Tercera. En el momento en que las autoridades francesas solicitaron la intervención de EncroChat no contaban con indicios objetivos de la existencia de un delito, sino simplemente una sospecha de que personas relacionadas con el crimen organizado se valían de EncroPhones para comunicarse. En este sentido, el propio TJUE reconoce en su sentencia que “La BKA justificó la apertura de esta investigación explicando que la utilización del servicio EncroChat permitía, en sí misma, sospechar la comisión de delitos graves, en particular la organización de un tráfico de estupefacientes”
Cuarta. Las defensas han articulado sus recursos en nuestro país en, principalmente, la inexistencia de indicios objetivos y la imposibilidad de poder acceder a la fuente de prueba original. Sin embargo, las dos sentencias dictadas hasta la fecha por la AP Cádiz y por la Audiencia Nacional que abordan esta cuestión, no siguen la línea marcada por el TJUE e incluso establecen que se puede valorar el material remitido por las autoridades francesas «aun en el caso de que nuestro sistema no hubiera admitido la intervención de las comunicaciones en las mismas condiciones que en Francia«.
Quinta. La imposibilidad de acceder al medio original de prueba no ha sido tratado en las sentencias de la Audiencia Provincial de Cádiz y de la Audiencia Nacional, manifestando únicamente que no se puede examinar la legalidad en España del proceso de obtención como consecuencia del principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones de Estados miembros. Hasta la fecha, la única resolución que analiza la posibilidad de vulneración del derecho de defensa por no poder acceder al software utilizado es el auto de la AN 252/2024, de 16 de mayo, que acuerda suplir esta exigencia por la posibilidad de interrogar a los responsables del sistema utilizado. Diligencia que, como ya hemos puesto de manifiesto, bajo ningún concepto satisface el derecho que tienen las defensas a acceder al medio original de prueba.
[1] https://www.eurojust.europa.eu/sites/default/files/Press/2020-07-02_joint-Eurojust-Europol-press-release_FR.pdf
[2] https://www.europol.europa.eu/media-press/newsroom/news/dismantling-of-encrypted-network-sends-shockwaves-through-organised-crime-groups-across-europe#empact. “Since 2017, the French Gendarmerie and judicial authorities have been investigating phones that used the secured communication tool EncroChat, after discovering that the phones were regularly found in operations against organised crime groups and that the company was operating from servers in France”
[3] Es literal de la SAN 9/2024, de 9 de mayo (pág. 14)
[4] El nombre que se dio a esta investigación fue «Emma95»
[5] Que regula la cooperación judicial en materia penal y es el mecanismo necesario para hacerse con las pruebas practicadas en otro Estado miembro.
[6] Respuesta dada por la Comisión Europea a pregunta del Eurodiputado polaco Moritz Korner
https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/E-9-2021-000354-ASW_EN.html
[7] SAP Cádiz 14/2024, de 18 de enero y SAN 9/2024, de 9 de mayo.
[8] Hemos de distinguir entre «Estado de emisión» y «Estado de ejecución». El primero es aquel que solicita la cooperación judicial ya sea para hacerse con pruebas que están en manos del «Estado de ejecución» o bien para solicitar la práctica de diligencia en territorio de otro Estado miembro (Estado de ejecución)
[9] Considerando 10: «La OEI debe centrarse en la medida de investigación que vaya a llevarse a cabo. La autoridad de emisión es la que mejor puede decidir, en función de los detalles de la investigación de los que tenga conocimiento, a qué medida de investigación ha de recurrirse. No obstante, la autoridad de ejecución debe, siempre que sea posible, recurrir a otro tipo de medida de investigación si la medida requerida no existe con arreglo a su Derecho nacional o no sería aplicable en un caso interno similar. La aplicabilidad debe referirse a las ocasiones en que la medida de investigación indicada existe con arreglo al Derecho nacional del Estado de ejecución, pero solo es aplicable legalmente en determinadas situaciones, por ejemplo cuando la medida de investigación solo puede llevarse a cabo respecto de delitos de determinada gravedad, contra personas respecto de las cuales ya existe determinado nivel de sospecha, o con el consentimiento del interesado. La autoridad de ejecución puede también estar facultada para recurrir a otro tipo de medida de investigación cuando esta consiga el mismo resultado que la medida de investigación indicada en la OEI por medios que supongan una injerencia menor en los derechos fundamentales del interesado».
[10] Artículo 14.7: «Toda impugnación que prospere contra el reconocimiento o la ejecución de una OEI será tenida en cuenta por el Estado de emisión con arreglo a su propio Derecho interno. Sin perjuicio de las normas procesales internas, los Estados miembros velarán por que, en los procesos penales en el Estado de emisión, se respeten los derechos de la defensa y la equidad del proceso al evaluar las pruebas obtenidas a través de la OEI»
[11] Artículo 31.1: «Cuando, a efectos de llevar a cabo una medida de investigación, la autoridad competente de un Estado miembro («el Estado que realiza la intervención») autorice la intervención de telecomunicaciones, y se utilice la dirección de comunicaciones de la persona que sea objeto de los procedimientos penales que figura en la orden de intervención en el territorio de otro Estado miembro («el Estado notificado») cuya asistencia técnica no se necesite para llevar a cabo dicha intervención, el Estado que realiza la intervención deberá notificar a la autoridad competente del Estado notificado de dicha intervención:
a) antes de la intervención, en aquellos casos en los que la autoridad competente del Estado miembro que realiza la intervención ya esté informada, al ordenar la intervención, de que la persona que sea objeto de los procedimientos penales de la misma se encuentra o se encontrará en el territorio del Estado notificado;
b) durante la intervención o después de ésta, inmediatamente después de tener conocimiento de que la persona objeto de los procedimientos penales de intervención se encuentra, o se ha encontrado durante la intervención, en el territorio del Estado miembro notificado».
[12] Por orden cronológico: SAP Cádiz 14/2024, de 18 de enero; STJUE C-670/22, de 30 de abril, y SAN 9/2024, de 9 de mayo.
[13] En nuestro país, esta situación viene regulada en la Ley Orgánica 2/2002, de 6 de mayo, reguladora del control judicial previo del Centro Nacional de Inteligencia.
[14] SSTEDH, Secc. 4ª, de 29 de marzo de 2005 (caso MATHERON v. Francia, asunto 57752/00); o más recientemente de la STEDH, Secc. 3ª, de 7 de julio de 2015 (caso M.N. y otros v. San Marino; asunto 28005/12).
[15] Considerando 22 STJUE C-670-22: «En una nota de 13 de marzo de 2020, la BKA anunció la apertura de una investigación contra un conjunto no identificado de usuarios del servicio EncroChat por presunto tráfico organizado de estupefacientes en cantidades significativas y asociación ilícita. La BKA justificó la apertura de esta investigación explicando que la utilización del servicio EncroChat permitía, en sí misma, sospechar la comisión de delitos graves, en particular la organización de un tráfico de estupefacientes.»
[16] Párrafo 94 y 95 STJUE C-670/22. “Ello significa que la legalidad de una orden europea de investigación como las controvertidas en el procedimiento principal, mediante la que se solicita la transmisión de datos en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución que pueden proporcionar información sobre las comunicaciones efectuadas por un usuario de un teléfono móvil que permite, gracias a un «software» especial y a un material modificado, una comunicación cifrada de extremo a extremo, está sujeta a los mismos requisitos aplicables, en su caso, a la transmisión de tales datos en una situación puramente interna del Estado de emisión. Por consiguiente, si el Derecho del Estado de emisión supedita esa transmisión a la existencia de indicios concretos de la comisión de delitos graves por parte del investigado o a la admisibilidad de las pruebas constituidas por los datos en cuestión, la adopción de una orden europea de investigación está sujeta a todas esas mismas condiciones”.
[17] “¿Se opone el artículo 6, apartado 1, letra a), de la Directiva 2014/41 a este tipo de orden europea de investigación cuando la integridad de los datos recogidos gracias a la medida de intervención no puede ser verificada por razones de total confidencialidad por parte de las autoridades del Estado de ejecución?
[18] Articulo 82.1 TFUE: «La cooperación judicial en materia penal en la Unión se basará en el principio de reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales e incluye la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros en los ámbitos mencionados en el apartado 2 y en el artículo 83″
[19] Decisión Marco 2003/577/JAI del Consejo, de 22 de julio de 2003, relativa a la ejecución en la Unión Europea de las resoluciones de embargo preventivo de bienes y de aseguramiento de pruebas (pág. 45)
[20] Párrafo 87 STJUE C – 670/22.
[21] Revista Española de Derecho Constitucional, 130, enero-abril (2024), pp. 139-167
[22] Párrafo 114
[23] STS 616/2022, de 22 de junio
[24] Magro Servet, V. (2013). La medida de intervención telefónica en el nuevo Código Procesal Penal. Actuación del Juez de Garantías y de la Fiscalía. Revista Derecho y Proceso Penal, 31, 199 -213 (208)
[25] STC 167/2002, de 18 de septiembre
[26] STS 393/2012, de 29 de mayo
[27] “Los Estados miembros garantizarán que la persona acusada o sospechosa o su abogado tengan acceso al menos a la totalidad de las pruebas materiales en posesión de las autoridades competentes a favor o en contra de dicha persona, para salvaguardar la equidad del proceso y preparar la defensa”
[28] SSTC 217/1989, de 21 de diciembre; 97/1999, de 31 de mayo; 209/2001, de 22 de octubre; 155/2002, de 22 de julio; y 219/2002, de 25 de noviembre
[29]Decisión nº2022-987 QPC de 8 de abril de 2022 del Consejo Constitucional francés. “Las disposiciones impugnadas del artículo 706-102-1 del mismo código permiten al fiscal, durante la instrucción, y al juez de instrucción, en la fase de instrucción, utilizar los medios del Estado sujeto al secreto de defensa nacional para realizar las tareas técnicas necesarias para la captación y aclaración de los datos. Estas disposiciones tienen así por efecto excluir del debate contradictorio la información relativa a estos medios”.
[30] Página 21 de la SAN.
[31] FJ Primero “Ahora bien, a los efectos de analizar la cuestión planteada sobre admisibilidad de tal material probatorio, entendemos que podríamos partir de la anterior doctrina, observando que el procedimiento de obtención de tales datos en Francia se realizó en el seno de un procedimiento penal propio que estaba centrado en la investigación de delitos concretos y que era ajeno a cualquier investigación o proceso en España. La actuación llevada a cabo por las autoridades francesas nada tenía que ver con la persecución de delitos en España, siendo también totalmente ajena a su intencionalidad de prefabricar pruebas para seguir un proceso penal aquí. Es en el curso de tal intervención propia en Francia, en el que se obtienen datos que afectan a ciudadanos de otros Estados, entre ellos España, a cuya consecución no iba dirigido. Por otro lado, y desde la perspectiva de nuestro país, a la hora de valorar si el material ha de ser o no excluido, se trata de la valoración de una prueba en cuya obtención España no tuvo intervención de ningún tipo, y que en este sentido, sí que sería posible la valoración del material obtenido, y ello, aún en el caso de que nuestro sistema no hubiera admitido la intervención de las comunicaciones en las mismas condiciones que Francia. Es decir, aun cuando tal forma de obtención no se hubiera autorizado conforme a nuestra normativa, el proceso seguido en Francia en el que se obtuvo el material no tenia como finalidad ni estaba vinculado a la obtención de datos sobre ciudadanos españoles, siendo éstos un hallazgo en su seno. Por lo que se refiere al presente procedimiento, la obtención de los datos por las autoridades francesas estaba tendencialmente orientada a la persecución de delitos concretos y determinados en el seno de su propio procedimiento penal independiente, y tal procedimiento penal francés, era completamente ajeno al presente procedimiento desarrollado en España. Por ello, consideramos que la valoración del material sí sería posible a la luz del art. 11 LOPJ en su análisis jurisprudencial, pues la regla de exclusión probatoria sólo adquiere sentido como elemento de prevención frente a los excesos del Estado en la investigación del delito, y en el presente caso no consta que haya habido tal abuso para la obtención de la información, dado que la actuación ha sido completamente ajena a la investigación penal llevada a cabo en España”.
