1.Introducción
La evolución de los sistemas de comunicación ha mantenido una estrecha relación con las estrategias empleadas por las redes de delincuencia organizada para establecer sus propios canales de comunicación. Los integrantes de dichas organizaciones han procurado, de manera constante, utilizar herramientas que garanticen la máxima protección frente a cualquier tipo de intervención por parte de las autoridades, con el propósito de obtener una ventaja frente a los mecanismos de interceptación de telecomunicaciones. Este contexto ha favorecido la aparición y desarrollo de sistemas de comunicación, como EncroChat, caracterizados por ofrecer un alto nivel de anonimato y confidencialidad a sus usuarios.
EncroChat no solo era una plataforma de mensajería, sino que además contaba con un sistema operativo que incluía una serie de herramientas encaminadas a entorpecer el seguimiento o análisis forense de los dispositivos, por ejemplo: i) anonimato garantizado (sin conexión del dispositivo, ni de la tarjeta SIM a la cuenta del cliente); ii) plataforma Android personalizada (interfaz totalmente cifrada desde el principio, centrada en la seguridad y la confidencialidad, con configuraciones de usuario simplificadas); iii) sistema operativo dual (los usuarios podían usar el sistema operativo Android estándar o EncroChat, ya que ambos sistemas se incluían con cada dispositivo); iv) tecnología de vanguardia (terminales telefónicos especialmente diseñados y configurados para aumentar la seguridad mediante el bloqueo de la cámara, el micrófono, el GPS y el puerto USB); v) borrado automático de mensajes; vi) borrado rápido y código PIN de pánico (el usuario podía introducir un código PIN especial en la pantalla de bloqueo para borrar inmediatamente todos los datos del dispositivo), de igual forma, la introducción repetida de una contraseña incorrecta borraría todos los datos.
La investigación de EncroChat se inició en 2017 cuando las autoridades francesas comenzaron a hallar en registros realizados en el marco de operaciones, principalmente contra el tráfico de drogas, los denominados EncroPhones. Lo que derivó que en 2018, la Jurisdicción Interregional Especializada (JIRS) de Lille (Francia) abriera diligencias para investigar, entre otros delitos, «la importación y transferencia de un medio de encriptación que no tenga como finalidad la autenticación»[1]. Esta conducta delictiva se tipificaen el artículo 35[2] de la Loi nº 2004-575 du 21 juin 2004 por la confiance dans l’économie numerique[3] y prevé unas penas de hasta un año de prisión y 15.000 euros de multa.
La investigación llevó a descubrir que los servidores que posibilitaban la comunicación a través de EncroChat estaban ubicados en Roubaix (Francia), y tras diversas investigaciones mediante resolución de 20 de enero de 2020 se habilitó a la policía francesa a acceder al servidor y conservar datos relativos a 2018 y 2019 lo que sirvió para desarrollar, junto con las autoridades neerlandesas[4], una aplicación informática del tipo «caballo de Troya», que fue instalada en el citado servidor en la primavera de 2020 permitiendo la intervención del sistema entre el 1 de abril de 2020 y el 13 de junio de 2020.
No se conoce ningún detalle sobre el tipo de aplicación utilizada para intervenir EncroChat pues se ha calificado como secreto de Estado en virtud del artículo 706-102-1[5] del Code de procédure pénale francés, que habilita al Fiscal o Juez de Instrucción a acudir a recursos del Estado que están sujetos a secreto para «llevar a cabo las operaciones técnicas necesarias para la captura y esclarecimiento de los datos».
La intervención, además de hacerse con el contenido de la comunicación de más de 75.000 usuarios, los ubicaba geográficamente encontrándose distribuidos en 122 países. Muchos de estos países eran miembros de la Unión Europea por lo que el 9 de marzo de 2020 las autoridades francesas, en colaboración con Eurojust, celebraron una reunión en la que estuvieron presentes todos los países afectados -incluido España- para informarles de los hallazgos obtenidos en el servidor de EncroChat.
Según describe la sentencia de la Audiencia Nacional 9/2024, de 9 de mayo, el 3 de julio de 2020 la Fiscalía General del Estado remitió a la Fiscalía Especial Antidroga de la Audiencia Nacional un escrito enviado por la Fiscalía de Lille en el cual les comunicaba que EncroChat estaba siendo utilizado en España para la comisión de delitos, principalmente de tráfico de drogas. Tras esto, se incoaron las diligencias de investigación 16/2020 cuyo objeto era investigar una posible red dedicada al narcotráfico que blanqueaba las ganancias obtenidas a través de un entramado societario. Conforme se explica en la motivación de la OEI, el resultado de la investigación francesa podía ofrecer indicios sobre, entre otros, «la definición del rol, cometidos y operativas desarrolladas por las personas físicas investigadas en el seno de la Organización EncroChat en su rama francesa» o «la identificación de la red de distribuidores y revendedores presentes en España».
En el marco de las citadas diligencias, el 23 de julio de 2020 -mismo día que se incoaron las diligencias de investigación- se emitió la Orden Europea de Investigación a Francia solicitando «todos los datos asociados a los usuarios de este sistema de comunicación que se hallen registrados en el territorio nacional». Además, se pidió expresamente a las autoridades francesas autorización para «el uso de estos datos como pruebas válidas en un procedimiento judicial español». El 14 de septiembre de 2020 la autoridad judicial de Lille otorgó la autorización solicitada, de modo que toda la información remitida podía ser utilizada en cualquier investigación y en virtud de cualquier procedimiento judicial.
El 13 de noviembre 2020 un agente de la UCO se trasladó a Francia para hacerse con un disco duro en el que se recogían todos los datos extraídos de EncroChat que afectaban a España. Una vez la UCO tuvo la información, el Fiscal Jefe de la Fiscalía Especial Antidroga autorizó a «las Unidades con funciones de Policía Judicial” de la Guardia Civil, a realizar un análisis de la información contenida en el citado disco duro, para determinar: a) si contienen elementos suficientes para iniciar una investigación; b) si están relacionadas con una investigación ya iniciada; y, en el caso de resultar positiva, si la evidencia analizada, en relación con la investigación aporta algún dato relevante. Igualmente se autoriza a las Unidades con funciones de Policía Judicial de la Guardia Civil, bien a iniciar una investigación, en el primer caso; bien a aportar al proceso la información complementaria obtenida, en el segundo caso»[6].
El resultado del análisis realizado por la Guardia Civil fue incorporado como prueba documental, mediante un informe pericial, a cada uno de los procedimientos judiciales españoles que estaban en fase de instrucción, incluido el que es objeto del recurso de casación que aquí analizamos. De igual modo, propició el inicio de nuevos procedimientos judiciales.
Las defensas de los investigados han denunciado en las diferentes estancias judiciales que la utilización de estos datos vulnera, principalmente, sus derechos a la tutela judicial efectiva y al secreto a las comunicaciones. Consideran que la intervención francesa de la que derivan se hizo de forma prospectiva y que los tribunales españoles no han respetado la tutela de los derechos fundamentales en la valoración de la prueba.
A través de la Sentencia 854/2025, de 16 de octubre, el Tribunal Supremo se pronuncia por primera vez sobre la licitud de los datos obtenidos de EncroChat, unificando el criterio interpretativo respecto a la validez probatoria de este material. Esta misma cuestión ha sido tratada con anterioridad por tribunales franceses, italianos y alemanes, con el resultado que a continuación pasamos a exponer, llegando incluso los tribunales alemanes a plantear una cuestión prejudicial ante el TJUE que fue resuelta mediante la sentencia de 30 de abril de 2024 -asunto C-670/22-.
2. Tratamiento de los datos de EncroChat en derecho comparado
2.1 Francia
Los pronunciamientos de los tribunales franceses abordan la problemática desde una perspectiva distinta a como lo hacen el resto de tribunales europeos, pues, como es obvio, tanto el Consejo Constitucional como la Corte de Casación, valoran las intervenciones de EncroChat a la luz de su propia normativa sin necesidad de analizar los criterios que han de seguirse para el uso de estos datos en otros países de la Unión Europea. Como punto de partida del análisis del ordenamiento francés debemos destacar, según hemos anticipado en el apartado anterior, que el país vecino tipifica como conducta delictiva en la Loi nº 2004-575 du 21 juin pour la confiance dans l’économie numérique el hecho de no satisfacer la obligación de declaración prevista en la ley en el supuesto de importación, exportación, o facilitación de un método criptológico ni lo comunique al Primer Ministro. Partiendo del carácter delictivo de una actuación que en otros territorios podría ser una infracción administrativa, Francia disponía de mayor capacidad para intervenir el medio de comunicación sin necesidad de entrar con tanta profundidad en la constatación de indicios incriminatorios respecto al uso de EncroChat.
2.1.1. Sentencia del Consejo Constitucional 2022-987 de 8 de abril de 2022[7]
La resolución analiza la constitucionalidad del segundo párrafo del artículo 706-102-1 del Código de Procedimiento Penal francés, precepto que, recordamos, ampara el uso de medios de investigación calificados como secreto para «llevar a cabo las operaciones técnicas necesarias para la captura y esclarecimiento de los datos».
El Conseil Constitutionneldeclara su constitucionalidad porque, argumenta, la intención del legislador es garantizar que la actuación de los servicios de inteligencia no se vea debilitada al revelar las técnicas empleadas para la recopilación y el esclarecimiento de datos. Igualmente explican que el precepto cumple con los requisitos constitucionales exigidos para salvaguardar los intereses de la Nación y de los afectados por los procedimientos judiciales.
2.1.2. Sentencia de la Corte de Casación de 11 de octubre de 2022[8]
El recurso de casación formulado por las defensas cuestionaba la validez de una investigación penal iniciada a raíz de los datos extraídos de EncroChat. La sentencia estima parcialmente el recurso por la ausencia de un certificado sellado por el jefe del organismo técnico responsable de las intervenciones que certificase la autenticidad de los resultados transmitidos, pero, a pesar de esta estimación parcial, el tribunal de casación confirma la legalidad de las operaciones de interceptación y captura de datos porque: (i) el artículo 706-102-1 del Código de Procedimiento Penal autoriza la captación tanto de los datos informáticos almacenados como los flujos de comunicación; (ii) a pesar de que la investigación se iniciara por los datos provenientes de EncroChat, el conjunto de pruebas obrantes en el procedimiento permiten apreciar la regularidad de las pruebas obtenidas inicialmente; y (iii) confirma la constitucionalidad del artículo 706-102-1 en base a la sentencia del Consejo Constitucional de 8 de abril de 2022.
Con posterioridad, la Corte de Casación se ha pronunciado sobre esta cuestión en diversas ocasiones destacando las siguientes: sentencia de la Corte de Casación de 14 de febrero de 2023[9], de 5 de marzo de 2024[10], de 7 de enero de 2025[11] y de 3 de junio de 2025[12].
2.2. Italia
2.2.1. Sentencias de la Corte de Casación nº 34059/2022, de 15 septiembre[13] y 6364/2023, de 15 de febrero[14]
En ambas resoluciones se discute la licitud de aportación al proceso de los datos obtenidos de EncroChat. La primera -sentencia 34059/2022-, considera que su inclusión en el procedimiento es válida porque el artículo 234 bis del Código de Procedimiento Penal italiano[15] permite la adquisición de documentos y datos informáticos que estén almacenados en el extranjero, siempre que previamente se haya recabado el consentimiento del titular legítimo.
Por su parte, la segunda sentencia de la corte italiana analiza la legalidad de la OEI librada para la obtención de los datos y señala que es válida porque: i) existe una presunción de legalidad de la actividad llevada a cabo en el extranjero; ii) el juez italiano no puede ni debe pronunciarse sobre la regularidad de los actos de ejecución de las actividades de investigación llevadas a cabo por la autoridad judicial extranjera; y iii) puede y debe considerarse, a falta de deducciones específicas diferentes, que la autoridad judicial francesa ha garantizado el cumplimiento de los requisitos legales del Estado de ejecución.
La anterior doctrina ha sido aplicada posteriormente en las siguientes sentencias de la Corte de Casación: núm. 16345/2023[16], de 18 de abril, núm. 16347/2023[17], de 18 de abril y núm. 47798/2023, de 30 de noviembre[18].
2.3. Alemania
2.3.1. Sentencia del Tribunal Federal de justicia de 2 de marzo de 2022[19]
El Tribunal alemán -BGH- analiza de forma pormenorizada la información de EncroChat obtenida mediante la OEI librada a Francia, entre las que son de destacar las siguientes cuestiones más relevantes.
- Posibilidad de utilizar los datos de EncroChat como prueba
Según recoge el artículo 261 del Código Procesal Penal alemán los tribunales penales pueden usar legalmente la prueba con independencia del lugar de obtención a través de los procedimientos de asistencia judicial. El tribunal, de forma similar a como han hecho los tribunales italianos, explica que las consecuencias de la prueba derivada de una OEI son: (i) imposibilidad de revisión de las decisiones soberanas del Estado requerido -en este caso Francia-; (ii) la asistencia judicial recíproca en la UE se caracteriza por el principio de reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciales; y (iii) existencia una presunción iuris tantum de licitud en la actuación de las autoridades extranjeras que impide que el Estado requirente examine si el Estado requerido obtuvo legalmente las pruebas a la luz de la Directiva 2014/41/CE.
- Interpretación de la exigencia de notificación prevista en el artículo 31 de la Directiva
El artículo 31 de la Directiva[20] dispone que en el caso de intervenciones telefónicas que se lleven a cabo por parte de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro cuando no se necesite la asistencia técnica de este último, el Estado que realiza la intervención deberá notificar la injerencia al segundo Estado bien antes, si conoce que el sujeto intervenido está en su territorio, bien durante o inmediatamente después de tener conocimiento de la ubicación del investigado una vez finalizada la medida de intervención. El mecanismo previsto para practicar esta notificación es mediante la remisión de un formulario contenido en el Anexo C de la Directiva.
En el caso EncroChat las autoridades francesas no notificaron a las autoridades alemanas. A pesar de ello, para el Tribunal alemán el incumplimiento del deber de notificación no conlleva la prohibición de uso de las pruebas debido a que, según su interpretación, el artículo 31 de la Directiva no tiene por objeto proteger a la persona interesada del uso de las pruebas, es decir que el artículo no prevé una protección individual de las personas afectadas.
- Interpretación del artículo 6.1 de la Directiva
El BGH hace una distinción entre las OEI que se emiten para llevar a cabo medidas de investigación en otro Estado miembro, o aquellas que se emiten para obtener pruebas que obren en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución. En el caso de EncroChat nos encontramos en el segundo supuesto, por lo que, concluye el BGH, cuando simplemente se requiera la transmisión del resultado de una diligencia, la autoridad de emisión no tiene obligación de realizar el examen previsto respecto a si las medidas requeridas podrían haberse ordenado en los mismos términos conforme a la normativa interna. En este sentido, el BGH establece que la protección de los derechos de las personas afectadas por la medida se deben garantizar en dos instantes. En primer lugar, en el momento de emisión de la OEI a través del examen de conformidad con el artículo 6.1 de la Directiva; en segundo lugar, tras la recepción de la información a la luz del artículo 14.7 inciso segundo de la Directiva -respeto a los derechos de defensa y la equidad del proceso al evaluar las pruebas obtenidas a través de la OEI-.
Algunas sentencias posteriores del BGH[21] califican la sentencia de 2 de marzo de 2022 como «histórica», motivo por el cual ha sido citada en numerosas resoluciones del mismo tribunal tales como la de 6 de abril de 2022[22], de 5 de julio de 2022[23] o de 16 de febrero de 2023[24].
2.4. Tribunal de Justicia de la Unión Europea. STJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024, asunto M.N. (C-670/22)
La resolución del TJUE tiene su origen en una cuestión prejudicial planteada por el Landergerich de Berlín donde pregunta sobre la legalidad de la orden europea de investigación emitida para hacerse con los datos de EncroChat a la luz de la Directiva 2014/41. El órgano judicial remitente decide plantear la cuestión debido a que no comparte los argumentos expuestos en la sentencia del BGH de 2 de marzo de 2022.
El TJUE desarrolla una serie de criterios que han de valorar los Estados miembro a la hora de emitir la OEI para hacerse con los datos obtenidos de EncroChat, y en el momento de su incorporación al proceso judicial interno. El TJUE resuelve cinco cuestiones, tres relativas a la interpretación del artículo 6.1 de la Directiva, otra sobre el artículo 31 de la Directiva y una última centrada en las consecuencias jurídicas de obtener pruebas de manera contraria al Derecho de la Unión.
- Respecto a la autoridad de emisión de la OEI
El tribunal alemán preguntó si los artículos 2, letra c)[25] y 6, apartado 1[26] de la Directiva 2014/41 deben interpretarse en el sentido de que cuando la OEI tenga como objeto la transmisión de pruebas que obren en poder de las autoridades requeridas, la autoridad de emisión debe ser necesariamente un juez.
Según el TJUE el artículo 2.c) de la Directiva «establece expresamente que el fiscal figura entre las autoridades que, al igual que el juez, el órgano jurisdiccional o el juez de instrucción son consideradas una “autoridad de emisión”». La conclusión a la que llega es «que los artículos 1, apartado 1, y 2 letra c), de la Directiva deben interpretarse en el sentido de que una orden europea de investigación para la transmisión de pruebas que ya obren en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución no debe necesariamente ser adoptada por un juez cuando, en virtud del Derecho del Estado de emisión, en un procedimiento puramente interno de ese Estado, la recogida inicial de esas pruebas debería haber sido ordenada por un juez, pero un fiscal sea competente para ordenar la transmisión de dichas pruebas»[27].
- Respecto al art. 6.1 de la Directiva
Estas cuestiones, como veremos en los apartados sucesivos, centrarán el debate jurisprudencial a nivel interno. El TJUE resuelve las cuestiones relativas a los requisitos de fondo que han de cumplirse para la emisión de la OEI en el caso específico de que las autoridades de un Estado Miembro hayan obtenido datos de teléfonos móviles a través de un software especial del que no se conoce prácticamente ningún dato.
Mediante esta cuestión, el órgano judicial alemán se preguntaba, por un lado, si a efectos de cumplir los requisitos de necesidad y proporcionalidad exigidos por el artículo 6.1.a) de la Directiva, la emisión de la OEI debe supeditarse a la existencia de indicios concretos de delito grave contra cada una de las personas investigadas en el momento de emisión de la orden europea. Y por otro, si el principio de proporcionalidad se opone a la petición de una orden europea cuando la integridad de los datos obtenidos no pueda verificarse debido a la confidencialidad de los datos técnicos. Se plantea, además, si la OEI está sujeta a los mismos requisitos de fondo aplicados en el Estado de emisión para acordar la diligencia de investigación de la que derivan los datos obtenidos.
Para el TJUE el artículo 6.1.a) «no se exige que la emisión de una orden europea de investigación para la transmisión de pruebas que la obren en poder de las autoridades competentes se supedite a la existencia de una presunción de delito grave basada en hechos concretos, contra cada uno de los afectados, en el momento en que se dicta la orden europea de investigación cuando tal exigencia no se desprenda del Derecho del Estado de emisión». Igualmente, explica «que tampoco se opone a la emisión cuando la integridad de los datos (…) no puedan verificarse (…) siempre que se garantice el derecho a un proceso equitativo en el procedimiento penal posterior»[28]. Respecto a lo dispuesto en el apartado b) del artículo 6, el tribunal indica que cuando el precepto dice «podría haberse dictado en las mismas condiciones para un caso interno similar», se está refiriendo a «que está sujeta a los mismos requisitos aplicables, en su caso, a la transmisión de tales datos en una situación puramente interna del Estado de emisión»[29].
En cuanto a la exigencia para solicitar la OEI de que en el Estado de emisión se hubiera podido acordar la misma medida de investigación en los mismos términos, el TJUE explica que del artículo 6.1.b) de la Directiva «no se exige (…) que la emisión de una orden europea de investigación para la transmisión de pruebas que ya obren en poder de autoridades competentes del Estado de ejecución se supedite a los mismos requisitos de fondo aplicados, en el Estado de emisión, para la recogida de dichas pruebas»[30].
Además, la STJUE llega a la conclusión de que en un caso como el que nos ocupa, la autoridad de emisión de la OEI «no está autorizada a controlar el procedimiento aparte mediante el cual el Estado miembro de ejecución haya recogido las pruebas cuya trasmisión solicita»[31] debido a que la «piedra angular» de la cooperación judicial en materia penal en la Unión Europea es el principio de reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales consagrado en el artículo 82 TFUE[32]. Principio que a su vez está basado en la confianza mutua y en la presunción iuris tantum de que los demás estados miembros respetan el Derecho de la Unión y los derechos fundamentales[33].
Según la resolución, el artículo 14 de la Directiva exige que los tribunales de los Estados de emisión tutelen los derechos fundamentales de los afectados obligando a los Estados miembros respeten los derechos de defensa y equidad del proceso al evaluar las pruebas obtenidas a través de una OEI. Esto supone que «cuando una parte no está en condiciones de comentar eficazmente un elemento de prueba que debe influir destacadamente en la apreciación de los hechos, dicho órgano jurisdiccional debe declarar que existe una violación del derecho a un juicio justo y excluir ese elemento de prueba»[34].
- Sobre la nulidad de pruebas
Finalmente, el Landergerich de Berlín pregunta si por aplicación del principio de efectividad del Derecho comunitario, el juez penal debe excluir del proceso la información y pruebas que hayan sido obtenidas incumpliendo las disposiciones del propio Derecho de la UE.
Debido a que no existen normas comunes en la materia, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado Miembro configurar una legislación procesal que garantice la salvaguarda de los derechos a los afectados por la medida. En referencia a lo expuesto con anterioridad, por aplicación del artículo 14.7 de la Directiva[35] el juez nacional debe excluir cualquier prueba si esa persona no está en condiciones de contradecirla eficazmente[36].
2.5. Tribunal Europeo de Derechos Humanos
El TEDH no ha dictado una sentencia que trate específicamente sobre los problemas de EncroChat, pero sí otras resoluciones de interés sobre situaciones similares. Únicamente encontramos la STEDH (Gran sala), de 1 de abril de 2025, caso Ships Waste Oil Collector B. V. y otros c. Países Bajos, en cuyo apartado 98 se afirma “el TJUE declaró que la legalidad, con arreglo al artículo 6, apartado 1, letra b), de la Directiva, de una OEI que solicite la transmisión de datos que ya estén en posesión de las autoridades competentes del Estado de ejecución está sujeta a las mismas condiciones que las aplicables a la transmisión de dichos datos en el Estado emisor, y no a las condiciones aplicables a la obtención de las pruebas (véanse los apartados 94 y 96 de la sentencia del TJUE)”. En este caso, la sentencia se limita a realizar una mención a la STJUE de 30 de abril de 2024, resumiendo sus aspectos fundamentales.
El TEDH no ha dictado una sentencia que trate específicamente los problemas de EncroChat, pero sí encontramos otras resoluciones de interés sobre situaciones similares.
2.5.1. STEDH (Gran sala), de 26 de septiembre de 2023, caso Yüksel Yalçinkaya c. Turquía (asunto nº 15669/2020) – ByLock-.
El supuesto de hecho se refiere al uso de una persona condenada por terrorismo de una aplicación de mensajería encriptada –ByLock-, que los tribunales nacionales consideraron que estaba diseñada para el uso exclusivo de los miembros de la organización. En la investigación de los hechos, a principios de 2016, los servicios de inteligencia turcos accedieron al servidor principal de la aplicación de mensajería cifrada, ubicado en Lituania, para recabar información sobre las actividades de la organización.
El TEDH concluye que ha habido una violación del artículo 7 CEDH (principio de legalidad penal) porque las autoridades turcas condenaron por el uso de ByLockK. Ese uso se consideró suficiente, por sí solo, para demostrar su pertenencia a una organización terrorista armada y, en particular, el vínculo subjetivo necesario para determinar su responsabilidad penal personal. Considera el TEDH que obtener conclusiones incriminatorias que derivan automáticamente de la mera utilización de ByLock supone imputar, efectivamente, responsabilidad penal a un usuario de esa aplicación, sin demostrar que se han cumplido todos los requisitos de pertenencia a una organización terrorista armada (incluida la intención necesaria). A juicio del TEDH, es irreconciliable con el derecho de una persona, consagrado en el artículo 7 del CEDH, a no ser castigada sin que exista un vínculo subjetivo, a través del cual pueda establecerse un elemento de responsabilidad personal.
Por otra parte, el TEDH analizó la queja del demandante bajo el artículo 6 CEDH, relativo al derecho a un proceso equitativo, debido a las irregularidades en la obtención y uso de los datos de ByLock. Aunque reconoció que pueden existir razones legítimas para no divulgar ciertos datos, el TEDH consideró que, en este caso, el demandante no recibió garantías procesales suficientes. Los tribunales nacionales no respondieron a su solicitud de acceso a los datos brutos ni justificaron su negativa, impidiéndole un examen independiente. Además, ignoraron sus alegaciones sobre la competencia de los servicios de inteligencia. En consecuencia, el TEDH concluyó que se vulneró el derecho del demandante a un juicio justo conforme al artículo 6.1 del CEDH.
2.5.2. STEDH (Gran Sala), de 25 de mayo de 2021, caso Big Brother Watch y otros c. Reino Unido (asuntos nº 58170/13, nº 62322/14 y 24960/15).
Esta resolución del TEDH trata sobre la interceptación masiva de comunicaciones transfronterizas y el intercambio de información entre Estados. El Tribunal distingue cuatro fases en el proceso: interceptación inicial en masa, búsqueda mediante criterios de selección, análisis del material por un analista y uso final de la información obtenida. Considera que el artículo 8 CEDH (derecho al respeto de la vida privada) se aplica en todas las fases, aumentando la exigencia de garantías conforme avanza el proceso. Recordando su doctrina sobre interceptación selectiva, el TEDH exige seis garantías mínimas conocidas como «salvaguardas Weber»[37]. Sin embargo, advierte que la interceptación masiva, dada su mayor escala y alcance tecnológico, requiere criterios adicionales. Así, el marco jurídico nacional debe definir con claridad los motivos, procedimientos, límites temporales, controles independientes y medidas de supervisión aplicables, garantizando así la protección efectiva frente a abusos y vulneraciones de derechos fundamentales.
El TEDH establece, además, que la transmisión de información obtenida mediante interceptación masiva a otros Estados u organismos internacionales debe estar regulada por la ley interna y sujeta a salvaguardas específicas. El Estado emisor debe garantizar que el receptor proteja los datos contra abusos, los almacene de forma segura y limite su divulgación. Además, se exige un control independiente sobre dichas transferencias, especialmente cuando se trata de material confidencial, como el periodístico, y también respecto a los metadatos.
3. Primer pronunciamiento de los tribunales españoles respecto a EncroChat. Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz 14/2024, de 18 de enero
A pesar de que los tribunales europeos llevaban desde el año 2022 pronunciándose sobre la validez de los datos obtenidos de EncroChat, no es hasta el año 2024, a través de la SAP Cádiz 14/2024, de 18 de enero[38], cuando los tribunales nacionales analizan esta cuestión por primera vez. Previamente, en varias sentencias de las Audiencias Provinciales de Madrid, Barcelona y Asturias[39], en el relato de hechos se mencionaba que en los registros policiales habían sido hallados dispositivos móviles equipados con la tecnología EncroChat, no entrando ninguna de ellas en la problemática de la validez de los datos extraídos del sistema.
La sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz enjuicia un procedimiento seguido por los delitos de pertenencia a grupo criminal, delito contra la salud pública por tráfico de sustancia estupefaciente de las que no causan grave daño a la salud, delito de receptación, delito de contrabando y delito de tenencia ilícita de armas contra un total de 144 investigados. La defensa de varios de los investigados planteó como cuestión previa la nulidad de las intervenciones de EncroChat basando su argumento en que la utilización de los datos extraídos vulneraba los derechos fundamentales consagrados en los artículos 1.2, 18.1, 2 y 3, 24 y 124 CE.
La AP Cádiz, respecto al carácter prospectivo de la intervención francesa, asume el criterio de los tribunales italianos y alemanes y estima que «en el caso de autos, la intervención de las telecomunicaciones fue autorizada por los tribunales franceses, de acuerdo con la normativa francesa. A la hora de emitir la OEI por parte de España, el principio de reconocimiento mutuo, en el que se basa el sistema, exige que el estado miembro emisor, atribuya a esa actuación procesal el mismo valor que el que le otorgarían en el plano interno, de modo que, sólo se debe comprobar si la medida de intervención acordada en Francia recibió la autorización judicial requerida conforme al Derecho nacional. Una vez comprobado lo anterior, no podría cuestionar la calidad de tal autorización, sino que vendría obligada a aceptar la autorización judicial concedida en este caso en Francia (Estado de ejecución) del mismo modo que lo haría con una nacional». Además, cuando el artículo 6 de la Directiva 2014/41/CE menciona «podrían haberse dictado en mismas condiciones en un caso interno similar», se está refiriendo a «que el Estado emisor debe determinar si el Derecho nacional permite el traslado de pruebas obtenidas mediante intervenciones telefónicas entre procesos penales internos, y en qué condiciones (pues es éste el contenido de la medida que se acuerda mediante la OEI)».
El pronunciamiento de la Audiencia Provincial de Cádiz es anterior a la STJUE en el asunto C-670/22, pero, sin embargo, los tribunales españoles admiten por primera vez la validez de las intervenciones de EncroChat y su adecuación a la Directiva 2014/41/CE de la misma forma que poco después lo haría el TJUE.
Tras la SAP 14/2024, los siguientes pronunciamientos judiciales que tratan la cuestión son las sentencias de la Audiencia Nacional 9/2024, de 9 de mayo[40] y la posterior SAN Sala de Apelación 25/2024, de 11 de diciembre[41]. Estas resoluciones de la AN constituyen los antecedentes procesales de la STS 854/2025, de 16 de octubre.
4. Antecedentes procesales de la STS 854/2025, de 16 de octubre. Sentencias de la Audiencia Nacional 9/2024, de 9 de mayo y 25/2024, de 11 de diciembre
4.1. Antecedentes de hecho
La Sentencia de la Audiencia Nacional 9/2024, de 9 de mayo, corresponde con unos hechos seguidos por delito contra la salud pública contra diez acusados. Los relato fáctico de la sentencia describe que el procedimiento nace a raíz de informaciones vecinales sobre la presencia de vehículos y personas extrañas en una vivienda unifamiliar ubicada en la localidad de Bigues i Riells (Barcelona). Estas informaciones motivaron que los días 12 y 13 de octubre de 2019 se iniciara una vigilancia policial sobre la citada vivienda, identificándose a varias personas que contaban con antecedentes penales por tráfico de estupefacientes. El 18 de febrero de 2020, se observó un trasvase de cajas de un camión proveniente de Holanda a una furgoneta propiedad de uno de los investigados. Ante las sospechas de los agentes de que pudieran transportar sustancias estupefacientes, el camión fue inspeccionado por la Guardia Civil, detectándose rastros de droga en alguno de los palets. Tras esos hallazgos, por auto de 10 de marzo de 2020 se acordó la incoación de las correspondientes diligencias previas. En el marco de esas diligencias, mediante autos de 29 de mayo, 8 de junio, 19 de agosto y 19 de octubre de 2020 se autorizó la intervención de una serie de teléfonos propiedad de los investigados. Las vigilancias y seguimientos continuaron hasta que, en virtud los autos de 13 de octubre de 2020 y 24 de noviembre de 2020, se procedió a la entrada y registro en los domicilios de los investigados, encontrándose gran cantidad de sustancias estupefacientes, dinero en efectivo, armas y material para preparar droga.
Los datos obtenidos de EncroChat fueron aportados a la causa mediante un oficio de la Unidad Técnica de la Policía Judicial de la Guardia Civil el 25 de febrero de 2021. Recordamos, tal y como hemos señalado en la introducción del presente trabajo, que la UCO se hace con toda la documentación extraída de EncroChat el 13 de noviembre de 2020, cuando el agente designado se trasladó a Francia para hacerse con el disco duro en donde se albergaban los datos. Del relato se puede extraer que la información de EncroChat no propició el inicio de la investigación policial ni judicial.
4.2. SAN 9/2024, de 9 de mayo
Los investigados solicitaron como cuestión previa en el juicio que se declarase la nulidad de los datos obtenidos de EncroChat porque, consideran, su uso vulneraba el derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, el derecho al secreto a las comunicaciones y a la intimidad.
- Infracción del principio de territorialidad y jurisdicción
Como primera cuestión previa las defensas denuncian la infracción del principio de territorialidad y de jurisdicción y soberanía de los Tribunales españoles debido a que los teléfonos intervenidos en España se encontraban en territorio español, lo que supone la infracción del artículo 31 de la Directiva 2014/41. Se alega la vulneración del artículo 4 LOPJ[42] y 1.1 CE[43] porque no se siguió el procedimiento de notificación establecido en el artículo 31 de la Directiva.
El tribunal ofrece dos argumentos para concluir que no se ha producido la vulneración alegada. En primer lugar, explica «que no se ha recurrido a ninguna “argucia” en cuanto al procedimiento seguido» toda vez que «la OEI emitida por la Fiscalía Especial Antidroga no tenía como finalidad que se adoptaran medidas de intervención de telecomunicaciones de los usuarios de EncroChat, sino el traslado de las pruebas ya obtenidas», lo que supone en sí mismo que no exista la infracción alegada.
En segundo lugar, explican que de los artículos 31 de la Directiva y 222 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre, de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la Unión Europea[44], se infiere que puede llevarse a cabo una medida de investigación que afecte a ciudadanos que se encuentren en otros Estados «sin que ello tenga por qué suponer infracción del principio de territorialidad».
En relación con la ausencia de uso del formulario previsto en el anexo C, la Audiencia Nacional entiende «que ello supondría un defecto meramente formal, pero sí consta que se comunicó la existencia de tales datos referentes a ciudadanos en España, estando ya cesada la intervención»[45].
- Vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) y a utilizar los medios de prueba pertinentes (art. 24.2 CE)
Los acusados solicitaron también la nulidad de la prueba derivada de EncroChat al no existir información sobre los medios técnicos utilizados para intervenir la plataforma y no poder, en consecuencia, garantizar la cadena de custodia, impidiendo asegurar la integridad, fiabilidad y la no manipulación de las conversaciones interceptadas.
No obstante, el tribunal estima que no conocer datos del mecanismo utilizado para la interceptación no constituye una vulneración porque el artículo 706-102-1 del Código de Procedimiento Penal francés permite acudir a recursos calificados como secreto para la obtención de los datos. Es más, insiste la AN que el principio de reconocimiento mutuo[46] «impide examinar en España la legalidad del proceso de obtención de datos autorizados judicialmente en Francia conforme a su normativa».En cuanto al incumplimiento de la cadena de custodia, se descarta por la AN al estimar que en el procedimiento seguido en Francia se adoptaron las debidas medidas para garantizar debidamente la integridad de la información, y, además, no existen datos de los que se pueda desprender que los mensajes y comunicaciones recibidas han podido ser modificados o sesgados[47].
- Respecto al carácter prospectivo de la intervención de EncroChat
La alegación sobre el carácter prospectivo se apoya en el artículo 588 bis a) LECr que dispone que «no podrán utilizarse medidas de investigación tecnológica para prevenir o investigar delitos o despejar sospechas sin base objetiva». La sentencia razona que la interceptación de EncroChat fue autorizada por los tribunales competentes de acuerdo con la normativa gala, y recuerda que la OEI emitida el 23/07/2020 tenía como misión el traslado de pruebas que se encontraban en posesión de las autoridades francesas, por lo que lo único que cabe cuestionarse es si el traslado de tales pruebas es una circunstancia prevista en nuestro ordenamiento.
En efecto, el artículo 588 bis i) LECr[48], que a su vez remite al artículo 579 bis[49], permite la utilización de informaciones obtenidas en un procedimiento judicial distinto. Más allá de eso, cuestionar la legalidad de la intervención acordada en Francia «supondría poner en entredicho el principio de confianza mutua en que se sustentan la OEI y otros instrumentos de cooperación en materia penal».
Sentado lo anterior, el tribunal señala que lo que debe valorarse por parte de los tribunales españoles, a la luz del derecho interno, es la admisibilidad de ese material probatorio, circunstancia que no puede resolverse simplemente acudiendo al principio de no indagación debido a que «no puede interpretarse más allá de sus justos términos» en tanto que «el principio de no indagación tiene su límite en la necesaria evaluación de la compatibilidad del método de obtención de la fuente de prueba o del objeto de ésta con los fundamentos esenciales del orden público constitucional y la propia Unión Europea»[50].
Los magistrados rechazan entrar a valorar si hubo o no vulneración de derechos fundamentales, centrándose únicamente en la admisibilidad del material probatorio obtenido. Tomando como referencia la STS 116/2017, de 23 de febrero[51] que analiza las reglas de exclusión probatoria recogidas en el artículo 11.1 LOPJ[52], disponen que el precepto «tiene una genuina misión de evitar los excesos policiales y de otros agentes del Estado durante la persecución de los delitos». El Tribunal Supremo, al analizar la validez probatoria de la “lista Falciani” «entendió admisible la valoración de un determinado material probatorio, aún cuando en su obtención se hubiera cometido alguna vulneración de Derechos Fundamentales, si tal infracción resultaba cometida de una forma ajena a los poderes del Estado».
La AN fundamenta la admisibilidad probatoria de los datos obtenidos de EncroChat en la anterior resolución en tanto que «La actuación llevada a cabo por las autoridades francesas nada tenía que ver con la persecución de delitos en España, siendo también totalmente ajena a su intencionalidad de prefabricar pruebas para seguir un proceso penal aquí (…). Desde la perspectiva de nuestro país, a la hora de valorar si el material ha de ser o no excluido, se trata de la valoración de una prueba en cuya obtención España no tuvo intervención de ningún tipo, y que en este sentido, sí que sería posible la valoración del material obtenido, y ello, aun en el caso de que nuestro sistema no hubiera admitido la intervención de las comunicaciones en las mismas condiciones que en Francia». Para los magistrados, «No existe en este caso sospecha de que se haya podido incurrir en un abuso de procedimientos de investigación transfronterizos a fin de conseguir por esa vía, información que no se hubiera podido obtener con arreglo a los medios utilizados al amparo del derecho nacional».
4.3 SAN Sala de Apelación 25/2024, de 11 de diciembre
Tras la desestimación de sus pretensiones en instancia, los recurrentes volvieron a plantear en sus recursos de apelación la nulidad de los datos obtenidos de EncroChat. A continuación analizamos los argumentos recogidos en la sentencia de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional 25/2024, de 11 de diciembre.
- Incumplimiento de los requisitos recogidos en el artículo 6.1.b) de la Directiva
A pesar de la argumentación dada por el tribunal a quo, las defensas reiteran que la emisión de la OEI no cumplía con lo dispuesto en el artículo 6.1.b) de la Directiva 2014/41/CE, esto es, que las medidas requeridas no se podrían haber dictado en las mismas condiciones en un caso interno similar. Consideran que en nuestro país no están permitidas las interceptaciones masivas cuya finalidad es captar comunicaciones sin distinción, tal y como se desprende del artículo 588 ter a LECr[53], y que es necesario que existan indicios concretos contra un investigado previamente definido. Esta exigencia deriva de la previsión contemplada en el apartado segundo del artículo 588 bis a) LECr –“El principio de especialidad exige que una medida esté relacionada con la investigación de un delito concreto. No podrán autorizarse medidas de investigación tecnológica que tengan por objeto prevenir o descubrir delitos o despejar sospechas sin base objetiva”. Asimismo, es criterio jurisprudencial -STS 392/2019, de 29 de mayo- que «No cabe decretar la investigación telefónica para propiciar el descubrimiento genérico de posibles infracciones penales, lo que supondría conceder autorizaciones en blanco, antes, al contrario, se precisa indicar el tipo delictivo que se está investigando».
El principio de excepcionalidad ha sido desarrollado, entre otras, en la STS 982/2016, de 11 de enero, que indica que para acordar la intervención de las comunicaciones «Debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad formando un todo inseparable (…) idoneidad porque este medio parezca adecuado para los fines de la investigación, necesidad porque no existe otro medio de investigación menos masivo y subsidiariedad porque se han agotado otros medios de investigación»[54]. En similares términos desarrolla el artículo 588 bis a) LECr el principio de excepcionalidad y necesidad.
Pese a las alegaciones de las partes, la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional confirma la sentencia de instancia estableciendo que la emisión OEI «no se rige como parece pretender algún recurrente por las disposiciones de las interceptaciones telecomunicativas (arts. 588 ter LECr), sino por el art. 588 bis i LECr (utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto y descubrimientos casuales) que se remite a su vez al art. 579 bis LECr». El tribunal indica que la incorporación de los datos de EncroChat «no solo no ha conculcado nuestra normativa interna, sino que, habiendo servido colateralmente como garantía en favor de que los afectados conociesen el origen lícito de todas las plurales fuentes de prueba».
- Vulneración del secreto a las comunicaciones por parte de las autoridades francesas
La Sala de Apelación de la Audiencia Nacional coincide con lo dispuesto en la SAN 9/2024, añadiendo que como se desprende del principio forum regit actum lo relevante en el proceso penal español es «el cumplimiento de sus presupuestos internos de aplicación a la luz de las garantías del sometido al mismo». Según dispone la STS 313/2021, de 13 de abril, analizando la doctrina de la no indagación, «que las fuentes informativas de policías extranjeras no son objeto de enjuiciamiento, y están perfectamente validadas en los casos de delincuencia transfronteriza organizada por los arts. 26, 27 y 28 del Convenio de Palermo de la ONU del año 200, no pudiéndose presumir su ilegitimidad, sobre todo cuando, como en nuestro caso, tan solo corroboraron información identificativa de ciudadanos extranjeros vinculados con posibles contactos del tráfico de droga».
- Ausencia de control judicial en el momento de la incorporación de los datos obtenidos de EncroChat
Los recurrentes reiteraron en su recurso que la autoridad competente para recibir la notificación de información debería ser el Juez, señalando que en ningún momento las autoridades francesas remitieron el correspondiente formulario de notificación. La sentencia de apelación, con remisión a la STJUE C-670/22, refiere que la intervención de EncroChat es uno de los supuestos subsumibles en el artículo 31 de la Directiva por lo que «Al haberse llevado a cabo unilateralmente por el Estado miembro interceptador (Francia) en el curso de una invención propia, deben notificarse a aquel (…) pero no necesariamente mediante notificación hecha a una autoridad judicial, ni a un Juez, sino a quien designe el Estado miembro receptor». Así pues, dado que debido a que la autoridad judicial de Lille ofreció la información directamente a la Fiscalía española, «es correcto que la reciba -la notificación- el Ministerio Fiscal»[55].
En segundo lugar, solicitan la nulidad de las intervenciones alegando que no se realizó el correspondiente control judicial sobre la validez de las intervenciones en el momento de su incorporación al proceso. La resolución, en su apartado 24, rechaza esta petición y explica que la emisión de una OEI va de la mano de un sistema de control judicial que se despliega «1) en la fase de emisión, mediante el oportuno sistema de recursos que ex art. 14.1 Directiva OEI los recurrentes han podido accionar para combatir su necesidad y su proporcionalidad internas mediante lo dispuestos en los arts. 13 y 211.2 Ley 23/2014, de 20 de noviembre de reconocimiento muro de resoluciones penales de la Unión Europea (…) y 2) en la fase posterior del proceso penal, cuando se activa el derecho de Defensa y equidad al evaluar las pruebas obtenidas a través de la OEI (parágrafos 100-105), garantía de impugnación que asimismo se ha puesto en marcha en esta causa mediante los oportunos recursos y que se reitera en la propia audiencia preliminar mediante su alegación como cuestión previa». Por otra parte, nos dice la Sala de Apelación que «tampoco se genera a la Defensa imposibilidad de formular observaciones efectivas sobre las pruebas obtenidas en el extranjero ni, en definitiva, de objetar respecto a la admisibilidad y fiabilidad de esa obtención aplicando ahora la perspectiva del Derecho nacional». Entiende el tribunal que muestra de ello es que durante el trámite de cuestiones previas las defensas pudieron plantear todas las quejas que consideraron convenientes a fin de que el tribunal pudiera valorar si existía alguna vulneración de derechos fundamentales que condicionase la admisión como prueba.
5. Sentencia del Tribunal Supremo 854/2025, de 16 de octubre
La Sentencia 854/2025, de 16 de octubre, del Tribunal Supremo trata por primera vez el valor probatorio de las conversaciones extraídas de EncroChat. Como punto de partida debemos reconocer el esfuerzo realizado por la Sala Segunda de cara a crear un criterio que pueda servir al resto de órganos judiciales que en estos momentos están pendientes de enjuiciar asuntos con implicaciones de EncroChat, pues en el presente caso, en realidad, las evidencias derivadas de la intervención de las comunicaciones en Francia no tuvieron una plena eficacia para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados, al tratarse de prueba incorporada a la causa cuando su investigación se encontraba ya en una fase avanzada. De ahí que el Pleno de la Sala Segunda, como suele ser habitual en asuntos complejos, realice obiter dicta una exposición fundada del problema planteado.
La resolución analiza la validez de los datos de EncroChat en dos momentos: primero, a la hora de emisión de la OEI, y posteriormente, en su incorporación al proceso concreto, concluyendo que no existen razones ex artículo 11 LOPJ que impidan el uso en el proceso de los datos introducidos al proceso mediante la OEI. Asimismo, explica nuestro Alto Tribunal que la valoración realizada está plenamente acomodada a los parámetros jurisprudenciales españoles así como a las pautas marcadas por el TEDH y por el TJUE.
5.1. Transmisión de los datos a España
El Tribunal Supremo analiza tres cuestiones que afectan a la transmisión de los datos: (i) la autoridad de emisión competente; (ii) el control a priori por parte del Estado de emisión de la OEI; y, (iii) el control a posteriori por parte del Estado de emisión.
5.1.1. Autoridad de emisión
Una de las iniciales reclamaciones de los recurrentes en nuestro país, es que el Ministerio Fiscal carecía de competencia para ser considerado autoridad capacitada para emitir la OEI. El TS resuelve esta cuestión de forma tajante, sin aportar una extensa -pero concisa- argumentación. En este sentido, recuerda el Tribunal que «no cabe duda de que el Ministerio Fiscal puede emitir este tipo de OEI, porque puede “ordenar la transmisión de pruebas” de un procedimiento interno a otro, por lo que no cabe objeción en este aspecto». Esta afirmación se apoya en la facultad del Ministerio Fiscal para recabar todo tipo de documentación que recogen los artículos 773.2 LECr[56] y 4.3 y 5.2 EOMF[57]. Asimismo la Circular de la FGE 2/2022, de 20 de diciembre[58] sobre la actividad extraprocesal del Ministerio Fiscal en el ámbito de la investigación penal establece que «Podrán requerir la entrega de todo tipo de documentación siempre que se estime pertinente y útil para el curso de las investigaciones, con la única salvedad de aquellos documentos cuya obtención y examen precise de la previa autorización judicial». Concluye este apartado la Sentencia afirmando que “en este caso a través de la OEI emitida por el Fiscal, no se pidió una intervención de comunicaciones, lo que le estaría vedado, sino únicamente la entrega de un soporte digital que alberga las comunicaciones obtenidas como fruto de una intervención ya acordada por un tribunal, para lo que no se requiere autorización judicial”, pues ya nos adelanta el carácter de prueba documental que se va a dar a las evidencias entregadas por las autoridades francesas.
5.1.2. Control a priori por parte del Estado de emisión de la OEI
- Posible vulneración del artículo 6.1 de la Directiva 2014/41/UE
El artículo 6.1 de la Directiva 2014/41/UE exige como condición para la emisión de la OEI que la medida solicitada sea necesaria y proporcionada a los fines del procedimiento (apartado a), y que se hubiera podido dictar en las mismas condiciones para un caso interno similar (apartado b).
Bajo el anterior precepto, los recurrentes estiman que una interpretación literal del artículo 6.1 implica que cuando la Directiva hace referencia a que la medida o medidas «podrían haberse dictado en las mismas condiciones para un caso interno similar», se refiere a que los tribunales españoles deberían haber analizado si la interceptación de EncroChat por parte de las autoridades galas se podía haber acordado en las mismas condiciones en España. Con cierta lógica, atendidos los términos del art. 6.1 de la Directiva, se justifica que nuestros tribunales nacionales no pueden incorporar prueba que bajo nuestros parámetros legales y jurisprudenciales nunca deberían haberse llevado a cabo. En ese supuesto, estaríamos ante una conducta ciertamente cuestionable pues permitiría sortear en el extranjero las limitaciones que nosotros mismos nos hemos fijado.
El Tribunal Supremo utiliza dos argumentos para desvirtuar esta afirmación.
En primer lugar, se afirma que los requisitos del artículo 6.1 de la Directiva están pensados para situaciones en las que la OEI busca que se practiquen pruebas en el Estado de ejecución, lo que implica que la necesidad y proporcionalidad se analiza desde una perspectiva ex ante. Esto no ocurre en el caso concreto pues las autoridades españolas pretenden obtener pruebas que obran en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución -Francia- lo que supone que «la emisión de la OEI es posterior a la ejecución de la medida. Medida que, no se debe olvidar, el Estado de emisión ni ha acordado ni ha ejecutado».
Según el TS, la interpretación del art. 6.1 que plantean los recurrentes es errónea dado que exige que: «i) la autoridad del Estado de emisión ya debería conocer la medida ejecutada y sus resultados; ii) a continuación, pondera cuál de sus medidas internas es similar o comparable a la ya ejecutada en el otro Estado; y iii) solo si encuentra esa medida aplicable, puede emitir una OEI para que el Estado de ejecución le transmita los resultados».
Este razonamiento no puede tener acogida y es contraria a lo dispuesto en la STJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024 y el artículo 82 del TFUE. A esta misma conclusión llegan la Sentencia del Tribunal Supremo Federal Alemán de 2 de marzo de 2022 y la Sentencia de la Corte de Casación italiana número 6364/2023, de 15 de febrero. Las resoluciones de los tribunales alemanes e italianos coinciden en negar la obligación de control que se exige al Estado de emisión a la hora de recibir el resultado de diligencias ya practicadas, bajo premisas diferentes pero con cierta semejanza. En el supuesto alemán, se insiste en que la OEI en cuestión no se emite para solicitar una medida de investigación propia, sino que únicamente se quiere transferir pruebas ya practicadas. En el caso italiano, se afirma que el Estado de ejecución ha garantizado el cumplimiento de los requisitos legales, y que al tratarse de una recepción de prueba debemos atenernos al principio de confianza y reconocimiento de la actuación de un Estado miembro.
En segundo lugar, basándose en lo dispuesto en la STJUE de 30 de abril de 2024, indica el TS que «el control del Estado de emisión no se debe referir a “la obtención o recogida de los datos” por parte del Estado de ejecución, sino a su “transmisión”. No debe controlar si, conforme a su derecho interno, podría haber obtenido la información sino supeditar la solicitud de los datos (ya obtenidos) a los mismos requisitos que exigiría para transmitir la información de un procedimiento (interno) a otro procedimiento (también interno)»[59]. En efecto, como se dice en el párrafo 94 de la STJUE “la legalidad de una orden europea de investigación como las controvertidas en el procedimiento principal, mediante la que se solicita la transmisión de datos en poder de las autoridades competentes del Estado de ejecución (…) está sujeta a los mismos requisitos aplicables, en su caso, a la transmisión de tales datos en una situación puramente interna del Estado de emisión”. Y ello, porque según dice el propio TJUE (párrafo 100) “una interpretación en sentido contrario del artículo 6, apartado 1, de esta Directiva conduciría, en la práctica, a un sistema más complejo y menos eficaz, que menoscabaría el objetivo perseguido por dicha Directiva”.
El Tribunal Supremo, en apoyo de esta postura refiere que lo anterior «no deriva de una aceptación acrítica de principios como son el de no indagación, locus regit actum o, en otra faceta, male captus, bene detentus […] sino que es consecuencia de los principios que rigen la Unión Europa». Además, conforme establece el TJUE «cabe identificar dos parámetros de valoración que delimitan las posibilidades de control a priori de la autoridad de emisión en relación con la presunción iuris tantum aludida: i) el respecto de los derechos fundamentales; y ii) la elusión de las garantías del Estado de emisión».
- Legitimidad de la injerencia de origen
Ya hemos indicado que la incorporación de los datos de EncroChat se hace conforme a lo dispuesto en el artículo 588 bis i LECr –Utilización de la información obtenida en un procedimiento distinto y descubrimientos casuales-, que a su vez remite al 579 bis LECr. En relación con el artículo 588 bis i LECr, nos dice el Pleno del Tribunal Supremo que «la admisibilidad está vinculada a un control material en torno a la legitimidad de la injerencia que proporcionó el aporte informativo. Lo que nos coloca ante la necesaria valoración de la intervención que tuvo lugar en Francia, orientada a la posibilidad de desechar informaciones que pudieran hipotéticamente haberse obtenido con vulneración de derechos fundamentales, y que como tales debieran ser expulsadas ex artículo 11 LOPJ». Sin embargo, esta valoración debe hacerse «desde las posibilidades que el ordenamiento jurídico francés ofrece», es decir, los tribunales españoles deben valorar la legitimidad de la medida de injerencia a la luz de la normativa francesa. Se remite al TS a la STS 902/2024, de 28 de octubre[60], en la que se insiste en el respeto a la norma interna de otros Estados así como en el principio de confianza y reconocimiento.
Tras repasar las circunstancias que llevaron a las autoridades francesas a adoptar la intervención de EncroChat, así como la Decisión del TEDH de 17 de octubre de 2024[61], relativa a la captura de datos de EncroChat y su intercambio con las autoridades británicas, explica el TS que «sobre estos presupuestos, y siempre desde la perspectiva correspondiente a la legislación francesa, las especialidades penales que contempla y las posibilidades que le legislación procesal proporciona, la misma cumple con los estándares suficientes para descartar que nos enfrentamos ante una medida prospectiva y vulneradora de los derechos fundamentales». El Tribunal matiza que no se trata de una necesidad de pronunciarse sobre la posibilidad de acordar una medida similar en España. No, ese no debe ser el enfoque, sino que la misión de los órganos judiciales nacionales debe centrarse en valorar si el Estado de ejecución puede conforme a su norma llevar a cabo tal medida, y si el precepto que habilita es jurídicamente razonable.El Alto Tribunal responde en sentido afirmativa, e incluso llega a reconocer que el ámbito de operatividad de la medida autorizada en Francia nos lleva incluso a referir una «injerencia masiva», pero ello “no quiere decir prospectiva”. Y no fue se puede tachar de prospectiva porque «no solo se acomodó a la legislación nacional sobre una base normativa con sus propias especifidades, sino que estuvo sustentada en la existencia de indicios de la comisión de delitos graves». En este punto el TS hace referencia a la STEDH del caso Big Brother[62] en la que se admite «que la interceptación masiva de comunicaciones es una herramienta que, sometida a determinados condicionamientos puede ser utilizada por los Estados, con el fin de identificar amenazas a la seguridad nacional o contra intereses nacionales esenciales».
- Elusión de las garantías del Estado de Emisión
Como último apartado respecto al control a priori que realiza el TS, encontramos la alegación sobre el intento del Ministerio Fiscal de eludir el ordenamiento español para obtener la información. El Alto Tribunal es tajante en esta materia y confirma que «no se aprecia que la OEI emitida por la FEAD, respondiera a un intento de soslayar el ordenamiento interno español, ni en la recogida, ni en la transmisión de los datos». A continuación reitera que el propio hecho de emitir una OEI supone una garantía añadida debido a que las autoridades españolas podrían haber acudido a cualquier otro mecanismo alternativo como, por ejemplo, el intercambio de información entre los servicios policiales. Además, en el formulario de la OEI se hace una referencia a la tipificación legal de los hechos que están investigando, siendo todos ellos «delitos de especial gravedad».
Finalmente, concluyen que la entrega de la información se hizo con «especiales cautelas» ya que fue un teniente de la Unidad Central Operativa (UCO) de la Guardia Civil quien se desplazó a Francia para hacerse con la información.
5.1.3. Control a posteriori por parte del Estado de emisión de la OEI
El Estado emisor de una OEI debe ejercer no solo un control previo al emitirla, sino también un control posterior sobre los resultados obtenidos y su valoración en el proceso penal correspondiente. Este control posterior tiene como finalidad garantizar la protección de los derechos fundamentales, especialmente el derecho de defensa y las garantías del debido proceso, al valorar las pruebas obtenidas mediante la OEI. De acuerdo con el artículo 14 de la Directiva 2014/41, los Estados miembros deben asegurar que existan vías de recurso equivalentes a las de los casos internos, con los mismos plazos y condiciones, y que en todo caso se respeten los derechos de defensa y la equidad procesal al evaluar las pruebas obtenidas por esta vía. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha señalado que, si la transmisión de pruebas entre Estados miembros resulta desproporcionada o contraria al régimen jurídico aplicable en un caso interno, el tribunal nacional que conozca del recurso contra la OEI debe adoptar las medidas adecuadas conforme a su Derecho interno. Aunque esta interpretación puede parecer contradictoria, matiza el Tribunal Supremo que en realidad se refiere al control que corresponde al órgano que revisa la emisión de la OEI, verificando si la autoridad emisora cumplió con los requisitos previstos en el artículo 6.1 de la Directiva. Finalmente, el control también se proyecta sobre la valoración de las pruebas dentro del proceso penal, momento en el que debe garantizarse que la persona afectada pueda impugnar la información obtenida, tanto por cuestiones relacionadas con el procedimiento de la OEI como con la validez e integridad de los datos (cadena de custodia, autenticidad, admisión en juicio, etc.). En el caso concreto del material procedente de EncroChat, este control debe realizarse en cada procedimiento penal en que se haya incorporado, sin aplicar criterios generales, valorando en cada situación las circunstancias de obtención y las posibilidades de contradicción ofrecidas a los acusados.
5.2. Incorporación al proceso
Como última cuestión relevante, se plantea la expulsión de la información aportada por Francia por la existencia de deficiencias o irregularidades de carácter formal respecto al tratamiento de la información -por ejemplo, la captación de datos no ha sido divulgada por las autoridades galas a consecuencia de estar sujeta al secreto de defensa nacional, no se ha garantizado la cadena de custodia, la realización de copias, el tratamiento de los datos por parte de las autoridades policiales antes de ser incorporados a cada procedimiento penal, y la imposibilidad de poder acceder a la totalidad de los datos en bruto-.
El Tribunal Supremo reconoce esta situación, pero indica que estos asuntos no pueden invocarse de forma genérica, sino que deben ser analizados desde la perspectiva de cada procedimiento. Sin perjuicio de ello, explica que los datos de aportados por parte de las autoridades galas han sido seleccionados «en cascada» lo que significa que el material de EncroChat aportado a cada uno de los procedimientos no es el material original, «sino unos datos que fueron objeto de análisis y selección por parte de las autoridades francesas, para discriminar cuáles podrían ser de interés para las autoridades españolas. Además, los datos que, en su caso se incorporan a cada procedimiento penal en España tampoco son los que se recibieron desde Francia; sino que, nuevamente, son datos que son objeto de análisis y selección, en este caso por parte de la Policía Judicial, para discriminar cuáles podrían ser de interés para cada procedimiento penal».
Esta selección «en cascada» puede plantear problemas a la hora de impugnar la integridad y fiabilidad de los datos. A pesar de esta matización, el Tribunal explica que las quejas de los recurrentes respecto al valor probatorio de los datos «están enunciadas en términos genéricos» no incidiendo en la cadena de custodia ni en la ausencia de transmisión de los datos en bruto. A pesar de no ser expresamente denunciado por las defensas, los magistrados extraen una serie de criterios relativos a la posibilidad de acceso de la defensa a la totalidad de los datos en bruto. Estos criterios se apoyan en la jurisprudencia del TS[63] sobre la materia y en la STEDH (Gran Sala), de 26 de septiembre de 2023, caso Yüksel Yalçinkaya c. Turquía (asunto nº 15669/2020). Lo relevante es «si la equidad general del proceso se garantizó, desde la perspectiva de las garantías procesales e institucionales y los principios fundamentales de un juicio justo inherentes al artículo 6 CEDH». Así mismo explican que «se debe evaluar si se dio a la defensa la oportunidad de impugnar las pruebas y oponerse a su uso». En definitiva, estos criterios pueden resumirse en que lo determinante «es valorar si el eventual perjuicio sufrido por la defensa (…) se vio contrarrestado por garantías procesales adecuadas».
Explican que los datos de EncroChat fueron aportados el proceso mediante un oficio de 25 de febrero de 2021 que adjuntó un informe realizado por la UOPJ de Barcelona, «informes que fueron ratificados en el acto de juicio, con sometimiento de sus autores al interrogatorio contradictorio (…) no consta, al menos los recursos no lo identifican petición alguna orientada a obtener mayor información respecto de los mismos, o tratar de contradecir sus conclusiones con otros medios de prueba». Por ello concluyen que «el valor probatorio que se les ha otorgado encuentra pleno acomodo en los parámetros que nuestra jurisprudencia, seguidora a su vez de las pautas marcadas por el TEDH, ha descrito».
6. Conclusiones
Primera. Reconocimiento de la validez de los datos EncroChat en el marco europeo
Los principales tribunales europeos (Francia, Italia, Alemania y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea) han coincidido en reconocer la validez y admisibilidad de los datos obtenidos de EncroChat en el contexto de investigaciones penales. En todos los casos, se entiende que la intervención realizada por las autoridades francesas fue legítima al haberse desarrollado bajo control judicial y conforme a su normativa nacional (art. 706-102-1 del Code de procédure pénale). Este consenso ha permitido consolidar una doctrina europea según la cual los Estados miembros no deben poner en duda la legalidad de las pruebas obtenidas en otro país si éstas cumplen las garantías procesales del Estado de origen. De este modo, se refuerza la cooperación penal basada en la confianza recíproca y se evitan soluciones contradictorias entre Estados.
Segunda. Primacía del principio de reconocimiento y confianza mutua
El principio de reconocimiento mutuo de resoluciones judiciales, previsto en el artículo 82 TFUE, constituye la piedra angular del sistema de cooperación penal europea e implica una presunción iuris tantum de que todos los Estados miembros respetan los derechos fundamentales y las normas de la Unión, de modo que las pruebas obtenidas válidamente en un Estado miembro deben ser reconocidas y admitidas por los tribunales de los demás.
En consecuencia, España, como Estado de emisión de la Orden Europea de Investigación, no puede reexaminar la legalidad de la actuación francesa, sino únicamente verificar que la medida fue autorizada judicialmente y que su transmisión respeta el marco procesal nacional. Este enfoque garantiza la eficacia del sistema de justicia penal europea y evita duplicidades o conflictos de jurisdicción.
Tercera. Criterio del Tribunal Supremo respecto a la información de EncroChat
La Sentencia del Tribunal Supremo 854/2025, de 16 de octubre, representa el primer pronunciamiento unificador sobre la validez probatoria de los datos de EncroChat en España. El Alto Tribunal confirma que las pruebas obtenidas en Francia pueden incorporarse a los procesos penales españoles a través de la OEI, al cumplir los requisitos de la Directiva 2014/41/UE y del artículo 588 bis i) LECr. El Tribunal Supremo establece que la intervención de EncroChat, aunque masiva, no puede calificarse como prospectiva, pues estuvo basada en indicios concretos de delitos graves y fue autorizada judicialmente por las autoridades francesas. Además, el Tribunal destaca que los jueces españoles no pueden analizar la legalidad de la obtención de la prueba, sino solo su admisibilidad y su adecuación a los principios del orden público constitucional y europeo.
Cuarta. Interpretación del artículo 6.1 de la Directiva 2014/41/UE
El TJUE, en su Sentencia de 30 de abril de 2024 (asunto C-670/22), aclaró que el art. 6.1. b) de la Directiva cuando dispone que la medida de investigación “podría haberse dictado en las mismas condiciones en un caso interno similar” no exige que el Estado de emisión pudiera haber ordenado una medida idéntica en su propio territorio. En su lugar, este precepto se refiere a los requisitos que se aplicarían en un traslado interno de pruebas entre procedimientos nacionales.
El Tribunal Supremo adopta esta interpretación y señala que, en el caso EncroChat, la OEI española no tenía por objeto realizar una nueva intervención, sino solicitar la transmisión de pruebas ya obtenidas. Por tanto, el control judicial debía centrarse en la legalidad de la transmisión de los datos y no en su origen, evitando duplicar valoraciones o desvirtuar la confianza entre Estados miembros.
Quinta. Doctrina del TEDH y del TJUE sobre las injerencias tecnológicas
El caso EncroChat se ha resuelte dentro de una corriente jurisprudencial europea que reconoce la posibilidad de injerencias masivas en las comunicaciones, siempre que se realicen con base legal, bajo control judicial y orientadas a la persecución de delitos graves. El TEDH, en los casos Big Brother Watch y otros c. Reino Unido (2021) y Yüksel Yalçinkaya c. Turquía (2023), estableció que la interceptación masiva no es per se contraria al artículo 8 del CEDH, pero requiere un marco normativo claro, proporcional y supervisado por un órgano independiente. Del mismo modo, el TJUE afirmó que la transmisión de pruebas obtenidas por medios técnicos complejos o confidenciales no vulnera el derecho a un juicio justo, siempre que se garantice la posibilidad de contradicción y la exclusión de aquellas pruebas cuyo examen haya sido impedido de forma injustificada.
[1] Es literal de la SAN 9/2024, de 9 de mayo, concretamente página 14.
[2] La redacción original del artículo dice así: «I. — Sans préjudice de l’application du code des douanes:
1° Le fait de ne pas satisfaire à l’obligation de déclaration prévue à l’article 30 en cas de fourniture, de transfert, d’importation ou d’exportation d’un moyen de cryptologie ou à l’obligation de communication au Premier ministre prévue par ce même article est puni d’un an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende l».
[3] Norma que regula los medios o mecanismos de encriptación en Francia.
[4] Autoridades que investigaban EncroChat desde 2017, lo que llevó a Europol a organizar un grupo de trabajo conjunto.
[5] «Se podrá utilizar un dispositivo técnico, sin el consentimiento de las personas interesadas, que tenga por objeto acceder, registrar, conservar y transmitir datos informáticos en cualquier lugar, tal como se almacenen en un sistema informático, tal como se visualizan en una pantalla por el usuario de un sistema de tratamiento automatizado de datos, tal como el usuario los introduce utilizando caracteres, o tal como se reciben por dispositivos periféricos. El fiscal o juez de instrucción podrá designar a cualquier persona física o jurídica habilitada, que figure en una de las listas previstas en el artículo 157, para efectuar las operaciones técnicas necesarias, para la puesta en marcha del dispositivo técnico contemplado en el párrafo primero del presente artículo. El fiscal o juez de instrucción podrá igualmente ordenar la utilización de medios del Estado sujetos a secreto de la defensa nacional, según las modalidades previstas en el Capítulo I del Título IV del libro I».
[6] Página 67 de la SAN 9/2024, de 9 de mayo (sentencia de primera instancia).
[7] Dècision n1 2022-987 QPC du 8 avril 2022 – ECLI:FR:CC:2022:2022.987.QPC
[8] Cour de cassation, Chambre criminelle, 11 octobre 2022, 21-85.148 – ECLI:FR:CCASS:2022:CR01226.
[9] Cour de cassation, Chambre criminelle, 14 février 2023, 22-84.288 – ECLI:FR:CCASS:2023:CR00173.
[10] Cour de cassation, Chambre criminelle, 5 mars 2024, 23.84.626 – ECLI:FR:CCASS:2024:CR00235.
[11] Cour de cassation, Chambre criminelle, 7 janvier 2025, 24-82.908 – ECLI:FR:CCASS:2025:CR00009.
[12] Cour de cassation, Chambre criminelle, 3 juin 2025, 24-86.34 – ECLI:FR:CCASS:2025:CR00638.
[13] ECLI:IT:CASS:2022:34059PEN
[14] ECLI: IT:CASS:2023:6364PEN
[15] Artículo 234 bis Codice di procedura penale: « È sempre consentita l’acquisizione di documenti e dati informatici conservati all’estero, anche diversi da quelli disponibili al pubblico, previo consenso, in quest’ultimo caso, del legittimo titolare».
[16] ECLI:IT:CASS:203:16345PEN
[17] ECLI:IT:CASS:2023:16347PEN
[18] ECLI:IT:CASS:2023:47798PEN
[19] ECLI:DE:BGH:2022:020322B5STRT457.21.0
[20] Artículo 31 Directiva 2014/41/UE: «1. Cuando, a efectos de llevar a cabo una medida de investigación, la autoridad competente de un Estado miembro («el Estado que realiza la intervención») autorice la intervención de telecomunicaciones, y se utilice la dirección de comunicaciones de la persona que sea objeto de los procedimientos penales que figura en la orden de intervención en el territorio de otro Estado miembro («el Estado notificado») cuya asistencia técnica no se necesite para llevar a cabo dicha intervención, el Estado que realiza la intervención deberá notificar a la autoridad competente del Estado notificado de dicha intervención: a) antes de la intervención, en aquellos casos en los que la autoridad competente del Estado miembro que realiza la intervención ya esté informada, al ordenar la intervención, de que la persona que sea objeto de los procedimientos penales de la misma se encuentra o se encontrará en el territorio del Estado notificado; b) durante la intervención o después de ésta, inmediatamente después de tener conocimiento de que la persona objeto de los procedimientos penales de intervención se encuentra, o se ha encontrado durante la intervención, en el territorio del Estado miembro notificado».
[21] Así la califican dos Sentencias del Tribunal Federal de 19 de junio de 2024: BGH 5StR 442/23 . Beschluss vom 19 juni 2024 -LG Leipzig-; y BGH 5 StR 455/23 -Beschluss vom 19 juni 2024 -LG Leipzig. También otra de 30 de julio de 2024: BGH 5StR 202/24 – Beschluss vom 30 juli 2024 -LG Hamburg-.
[22] BGH 6 StR 55/22 – Beschluss vom 6 april 2022 (LG Halle)
[23] BGH 4 StR 61/22 – Beschluss vom 5 Juli 2022 (LG Oldenburg)
[24] BGH 4 StR 63/22 – Beschluss vom 16 Februar 2023 (LG Hagen)
[25] Este precepto define «autoridad de emisión» como: «i) un juez, órgano jurisdiccional, juez de instrucción o fiscal competente en el asunto de que se trate, o; ii) cualquier otra autoridad competente según la defina el Estado de emisión que, en el asunto específico de que se trate, actúe en calidad de autoridad de investigación en procesos penales y tenga competencia para ordenar la obtención de pruebas con arreglo al Derecho nacional. Además, antes de su transmisión a la autoridad de ejecución, la OEI deberá ser validada, previo control de su conformidad con los requisitos para la emisión de una OEI en virtud de la presente Directiva, en particular las condiciones establecidas en el artículo 6, apartado 1, por un juez, un órgano jurisdiccional, un fiscal o un magistrado instructor del Estado de emisión. Cuando la OEI haya sido validada por una autoridad judicial, dicha autoridad también podrá considerarse autoridad de emisión a efectos de la transmisión de la OEI».
[26] Artículo 6.1 de la Directiva 2014/41/CE: «1. La autoridad de emisión únicamente podrá emitir una OEI cuando: a) la emisión de la OEI sea necesaria y proporcionada a los fines de los procedimientos a que se refiere el artículo 4 teniendo en cuenta los derechos del sospechoso o acusado, y b) la medida o medidas de investigación requeridas en la OEI podrían haberse dictado en las mismas condiciones para un caso interno similar».
[27] Parágrafos 73 a 77 de la STJUE de 30 de abril de 2024.
[28] Parágrafos 89 y 90 de la STJUE.
[29] Parágrafo 94 de la STJUE.
[30] Parágrafo 96 STJUE.
[31] Parágrafo 100 STJUE.
[32] Artículo 82 TFUE: «La cooperación judicial en materia penal en la Unión se basará en el principio de reconocimiento mutuo de las sentencias y resoluciones judiciales e incluye la aproximación de las disposiciones legales y reglamentarias de los Estados miembros en los ámbitos mencionados en el apartado 2 y en el artículo 83».
[33] Parágrafo 99 y sentencia de 8 de diciembre de 2020, Staatsanwaltschaft Wien (Órdenes de transferencia falsificadas), C-584/19, EU:C:2020:1002, apartado 40.
[34] Parágrafo 105 de la STJUE.
[35] Artículo 14.7 de la Directiva: «Toda impugnación que prospere contra el reconocimiento o la ejecución de una OEI será tenida en cuenta por el Estado de emisión con arreglo a su propio Derecho interno. Sin perjuicio de las normas procesales internas, los Estados miembros velarán por que, en los procesos penales en el Estado de emisión, se respeten los derechos de la defensa y la equidad del proceso al evaluar las pruebas obtenidas a través de la OEI».
[36] Parágrafo 131 de la STJUE.
[37] i) la naturaleza de los delitos que pueden dar lugar a una orden de interceptación; ii) una definición de las categorías de personas cuyas comunicaciones sean susceptibles de ser interceptadas; iii) un límite a la duración de la interceptación; iv) el procedimiento a seguir para el examen, la utilización y el almacenamiento de los datos obtenidos; v) las precauciones que deben tomarse al comunicar los datos a otras partes; vi) las circunstancias en las que los datos interceptados pueden o deben ser borrados o destruidos.
[38] Es necesario recordar que en el momento de dictarse esta resolución aún no se había resuelto la cuestión prejudicial presentada en el TJUE.
[39] SAP Madrid 320/2022, de 19 de marzo (ECLI: ES:APM:2022:6766); SAP Barcelona 173/2023, de 3 de marco (ECLI: ES:APB:2023:15688); SAP Asturias 40/2023, de 17 de octubre (ECLI: ES:APO:2023:3602).
[40] ECLI:ES:AN:2024:2476
[41] ECLI:ES:AN:2024:6409
[42] Articulo 4 LOPJ: «La jurisdicción se extiende a todas las personas, a todas las materias y a todo el territorio español, en la forma establecida en la Constitución y en las leyes».
[43] Artículo 1.1 CE: «España se constituye en un Estado social y democrático de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político».
[44] Artículo 222 de la Ley 23/2014, de 20 de noviembre: «Cuando se notifique a España la intervención de telecomunicaciones con interceptación de la dirección de comunicaciones de una persona investigada o encausada que se encuentre en España, en el caso de que dicha intervención no fuera objeto de autorización en un caso interno similar, la autoridad española competente comunicará al Estado que se encuentre ejecutando la intervención, sin dilación y a más tardar en un plazo de noventa y seis horas desde la recepción de la notificación: a) Que no podrá efectuarse la intervención o que se pondrá fin a la misma; b) Y, en su caso, que no podrá utilizarse el posible material ya intervenido mientras la persona objeto de la intervención se encontraba en España, o que solo podrá utilizarse en las condiciones que se especifiquen. Deberá informarse a la autoridad competente del Estado que realiza la intervención de los motivos de tales condiciones».
[45] Página 15 SAN 9/2024.
[46] Reconocido judicialmente en las SSTS núm. 974/96, de 9 de diciembre; núm. 886/07, de 2 de noviembre; de 7 de octubre de 2022.
[47] En este mismo sentido se ha resuelto por el Tribunal de Primera Instancia de Holbaek (Dinamarca) en su sentencia de 24 de marzo de 2022.
[48] Artículo 588 bis i LECr: «El uso de informaciones obtenidas en un procedimiento distinto y los descubrimientos causales se regularán con arreglo a lo dispuesto en el artículo 579 bis».
[49] Artículo 579 bis LECr: «1. El resultado de la detención y apertura de la correspondencia escrita y telegráfica podrá ser utilizado como medio de investigación o prueba en otro proceso penal.
2. A tal efecto, se procederá a la deducción de testimonio de los particulares necesarios para acreditar la legitimidad de la injerencia. Se incluirán entre los antecedentes indispensables, en todo caso, la solicitud inicial para la adopción, la resolución judicial que la acuerda y todas las peticiones y resoluciones judiciales de prórroga recaídas en el procedimiento de origen.
3. La continuación de esta medida para la investigación del delito casualmente descubierto requiere autorización del juez competente, para la cual, éste comprobará la diligencia de la actuación, evaluando el marco en el que se produjo el hallazgo casual y la imposibilidad de haber solicitado la medida que lo incluyera en su momento. Asimismo se informará si las diligencias continúan declaradas secretas, a los efectos de que tal declaración sea respetada en el otro proceso penal, comunicando el momento en el que dicho secreto se alce».
[50] STS 773/2021, de 14 de octubre
[51] Resolución popularmente conocida como sentencia de la “lista Falciani”.
[52] Artículo 11.1 LOPJ: «En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales».
[53] Artículo 588 ter a) LECr: «La autorización para la interceptación de comunicaciones telefónicas y telemáticas solo podrá ser concedida cuando la investigación tenga por objeto alguno de os delitos a que se refiere el artículo 579.1 de esta ley o delitos cometidos a través de instrumentos informáticos o de cualquier otra tecnología de la información o la comunicación o servicio de comunicación».
[54] En este mismo sentido se pronuncia la jurisprudencia del Tribunal Constitucional: SSTS 392/2012, de 29 de mayo; 844/2002, de 13 de mayo o 982/2016, de 11 de enero.
[55] Página 22 de la sentencia de apelación
[56] Artículo 773.2 LECr: «Cuando el Ministerio Fiscal tenga noticia de un hecho aparentemente delictivo, bien directamente o por serle presentada una denuncia o atestado, informará a la víctima de los derechos recogidos en la legislación vigente; efectuará la evaluación y resolución provisionales de las necesidades de la víctima de conformidad con lo dispuesto en la legislación vigente y practicará él mismo u ordenará a la Policía Judicial que practique las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho o de la responsabilidad de los partícipes en el mismo (…)».
[57] Artículo 4.3 EOMF: «El Ministerio Fiscal, para el ejercicio de sus funciones podrá (…) Requerir el auxilio de las autoridades de cualquier clase y de sus agentes».
Artículo 5.2 EOMF: «Igualmente, y para el esclarecimiento de los hechos denunciados o que aparezcan en los atestados de los que conozca, puede llevar a cabo u ordenar aquellas diligencias para las que esté legitimado según la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las cuales no podrán suponer la adopción de medidas cautelares o limitativas de derechos. No obstante, podrá ordenar el Fiscal la detención preventiva».
[58] En el mismo sentido se pronuncia el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 26 de mayo de 2009 de la Sala Segunda del Tribunal Supremo
[59] Esta idea se extrae de lo dispuesto en los apartados 96 a 100 de la STJUE (Gran Sala) de 30 de abril de 2024.
[60] «conviene recordar las diferencias establecidas en la STS 197/2021, de 4 de marzo, en relación al principio de no indagación, en cuya virtud, los distintos Estados y sus respectivas autoridades judiciales o gubernativas no pueden entrometerse en la legitimidad de la normativa de otros países, ni fiscalizar sus investigaciones tomando como parámetro la regulación interna propia, siempre que se ajusten a estándares mínimos compartidos»
[61] Decisión que da respuesta a las demandas núms. 44715/20 y 47930/21 A.L. contra Francia y E.J contra Francia
[62] STEDH (Gran Sala), de 25 de mayo de 2021, caso Big Brother Watch y otros c. Reino Unido (asuntos nº 58170/13, nº 62322/14 y 24960/15).
[63] SSTS 993/2022, de 22 de diciembre; 106/2023, de 16 de febrero; 873/2023, de 24 de noviembre; 902/2024, de 28 de octubre.
