Ignacio Martínez-Arrieta Márquez de Prado
Socio de GLMP Abogados
Gonzalo Pita Jáuregui
Abogado GLMP Abogados
Rocío Arranz Macayo
Estudiante en prácticas GLMP Abogados
LA LEY 32097/2024
Resumen
Las características distintivas de las criptomonedas -anonimato y descentralización, principalmente- unidas a la inexistencia de un marco regulatorio supuso que, desde su creación, se convirtieran en uno de los medios preferidos por los ciberdelincuentes para la comisión de ilícitos penales. En muchas ocasiones eran utilizados como instrumento para eludir el reproche penal de las conductas, mientras que otras constituían el propio objeto del delito. Como consecuencia, a partir de 2018 la Unión Europea comenzó a desarrollar un marco normativo cuyo objetivo era implementar un sistema de control sobre estos activos a fin de evitar que fueran usados como instrumento para favorecer el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo. Con el paso de los años, el legislador, tanto europea como nacional, se ha ocupado de regular múltiples aspectos que afectan a los criptoactivos tales como su emisión, intercambio, regulación fiscal y control -entre otros- para tratar de eliminar el anonimato y descentralización que les hacía idóneos para la comisión de ilícitos penales.
2.1 Desarrollo de la legislación de la UE en materia de criptomonedas
2.1.1. Directiva 2018/843, 30 de mayo (Quinta Directiva)
2.1.3. Reglamento 2023/1114 (MiCA)
2.1.4. Reglamento 2023/1113, de 31 de mayo
2.2.1. Real Decreto-Ley 7/2021, de 27 de abril
2.2.2. Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal
2.2.4. Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, de transposición de directivas europeas
2.2.5. Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y Servicios de Inversión (LMVSI)
III. Figuras delictivas asociadas a los criptoactivos
3.1 Criptoactivos como instrumento
o Financiación del terrorismo (art. 575 CP)
o Blanqueo de capitales (art. 301 CP)
o Delito contra la salud pública (art. 368 CP)
3.2 Criptoactivos como objeto del delito
o Manipulación de mercados (art. 284 CP)
o Delito de defraudación por fluido eléctrico (art. 255 CP)
IV. Problemática de la responsabilidad civil derivada del delito
I. Introducción
El desarrollo de Internet y las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC) ha tenido un impacto profundo en prácticamente todos los aspectos de nuestra vida. La aparición y rápida evolución de los criptoactivos está estrechamente relacionado con la expansión de Internet, dado que su esencia radica en redes descentralizadas. Este crecimiento exponencial, junto con la capitalización actual del Bitcoin, que supera el billón de euros, es una muestra de la importancia de los criptoactivos en la sociedad y en los mercados.
En la actualidad, existen miles de criptomonedas con características diversas, pero todas comparten un origen común: el Bitcoin -BTC-. Esta criptomoneda surgió tras la publicación en 2009 del artículo de Satoshi Nakamoto, titulado «Bitcoin: A peer-to-peer Electronic Cash System», en el cual el autor proponía la eliminación de las instituciones financieras como intermediarias en las transacciones económicas. Nakamoto planteaba que, a través de una red descentralizada conocida como blockchain o cadena de bloques, no sería necesario que una entidad externa garantizara las transacciones, ya que la propia tecnología sería una garantía en sí misma[1]. Este mismo razonamiento es el que inspira a los denominados smart contracts, cuya principal característica es que, gracias a la blockchain, «se ejecutan inexorablemente en la forma programada, lo que aumenta la seguridad jurídica«[2].
El rápido desarrollo de la tecnología blockchain ha generado, hasta hace pocos años, una cierta indeterminación sobre el concepto de criptomoneda. Hoy en día, la mayoría de los expertos concuerdan en que se trata de «un activo creado fuera del sistema financiero tradicional, basado en la confianza y aceptación de sus usuarios, a través de un sistema criptográfico que permite realizar transacciones monetarias entre los miembros de la comunidad«[3]. De esta definición, entre otras, se desprende que las criptomonedas poseen una serie de características, facilitadas por la tecnología sobre la que se desarrollan, que han impulsado su auge. Entre estas destacan la accesibilidad, el anonimato y la descentralización.
La accesibilidad implica que las criptomonedas solo existen en formato digital, lo que las hace fácilmente accesibles desde cualquier parte del mundo y permite su uso sin necesidad de ser convertidas en dinero físico. El anonimato, probablemente su característica más distintiva, significa que, aunque las transacciones quedan registradas en la blockchain, no se almacena información que permita identificar al titular real de los activos. Finalmente, la descentralización supone que no existe ninguna entidad que respalde el valor o supervise las operaciones de los criptoactivos, lo que implica la ausencia de guardianes capaces que puedan supervisar la legitimidad de las transacciones o actuar como garantes.
Estas características, junto con la falta de un marco regulatorio inicial, favorecieron que las criptomonedas se convirtieran en instrumentos asociados a diversas conductas delictivas. A partir de 2014, las principales instituciones financieras globales, como el Banco Central Europeo (BCE) y el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI)[4], comenzaron a manifestar su preocupación sobre el uso de estos activos. En uno de sus informes de 2014, el GAFI señaló que, «si bien ningún producto financiero está exento de ser utilizado con fines delictivos, es innegable que, en los últimos años, las criptomonedas se han convertido en el medio preferido por los ciberdelincuentes«. Un estudio de 2018 reveló que «al menos un 44% de las transacciones realizadas con criptomonedas estaban vinculadas a actividades ilícitas«[5].
Ante estos desafíos la Unión Europea ha aprobado normas para regular el uso de criptomonedas y las obligaciones de los proveedores de servicios de custodia e intercambio. En el considerando 6 de la Directiva 2018/843, relativa a la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, se destacó que «el uso de monedas virtuales presenta nuevos riesgos y desafíos desde la perspectiva de la lucha contra el blanqueo de capitales. Los Estados miembros deben asegurar que estos riesgos sean abordados adecuadamente«.
En los últimos años se ha avanzado en la creación de un marco regulatorio y distintos países han comenzado a establecer normas, con mayor o menor efectividad, para la regulación de los criptoactivos. Actualmente, podemos identificar tres enfoques principales hacia las criptomonedas:
- Actitud favorable: países que promueven la expansión del uso de criptoactivos, equiparándolos al dinero fiduciario. Un ejemplo es El Salvador, cuyo presidente ha reconocido el Bitcoin como moneda de curso legal.
- Actitud neutral: una postura intermedia que acepta el uso de criptomonedas, pero establece normas para proteger a los usuarios. La Unión Europea y sus Estados miembros se encuentran en este grupo.
- Actitud restrictiva: países que someten la emisión de criptomonedas a algún tipo de autorización o que prohíben su uso por completo. Un ejemplo del primer caso es la India. En el segundo caso, destaca China, donde el uso de criptoactivos está prohibido.
En conclusión, las características intrínsecas de las criptomonedas, como el anonimato y la descentralización, junto con la falta de un marco legal unitario, han facilitado su utilización por organizaciones criminales para la comisión de delitos como el blanqueo de capitales, el fraude fiscal o la estafa, así como para ser objeto de delitos como robo, extorsión y apropiación indebida. Según se explicará en detalle a lo largo de este trabajo, el auge de las criptomonedas no solo ha dado lugar a nuevos tipos de delitos, sino que ha transformado las formas de delinquir, dificultando la persecución de estas actividades ilícitas.
II. Marco legal
2.1 Desarrollo de la legislación de la UE en materia de criptomonedas
Durante los primeros años la regulación de las criptomonedas ha sido inexistente, o muy deficiente, hasta que, como veremos, a partir del año 2018 el legislador comunitario decidió atender los graves problemas que generaba el uso descontrolado de este tipo de activos.
Tras los primeros escándalos relacionados con criptomonedas, principalmente por uso de organizaciones criminales para facilitar el lavado de activos, fue a través de la normativa en materia de prevención de blanqueo de capitales desde donde se adoptaron las primeras medidas para dotar a los Estados miembros de una regulación. A modo introductorio podemos recordar el caso Silk Road o Mt. Gox, que supusieron los primeros procedimientos de uso indebido de Bitcoin. Silk Road se trataba de un mercado en línea en la web oscura donde se vendían drogas ilegales y otros bienes ilícitos, siendo Bitcoin la moneda para realizar transacciones de manera anónima. En 2013, el FBI cerró Silk Road y arrestó a su creador, Ross Ulbricht, confiscando millones de dólares en BTC. Por su parte, Mt. Gox fue una de las primeras y más grandes casas de intercambio de Bitcoin en el mundo, pero en 2014 colapsó tras la pérdida de aproximadamente 850.000 BTC (equivalente a más de 450 millones de dólares en ese momento) debido a un hackeo. Años después, en 2017, el caso OneCoin favoreció la adopción de medidas por el legislador. OneCoin fue una supuesta criptomoneda que resultó ser un esquema piramidal. A pesar de no ser una criptomoneda real basada en blockchain, OneCoin atrajo a inversores que creían en la promesa de grandes retornos. Su fundadora, Ruja Ignatova, desapareció en 2017 y el esquema colapsó, dejando a miles de personas sin sus inversiones. Se estima que OneCoin defraudó a inversores de todo el mundo por más de cuatro mil millones de dólares.
Los anteriores casos, junto a muchos otros, revelaron la vulnerabilidad de las plataformas de criptomonedas a ataques cibernéticos y la falta de regulaciones. Esto afectó enormemente la confianza en las criptomonedas durante varios años, y se generó la percepción pública de las criptomonedas como vulnerables a fraudes, robos y actividades ilícitas.
2.1.1. Directiva 2018/843, 30 de mayo (Quinta Directiva)
La Directiva 2018/843, de 30 de mayo, por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849 relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, también conocida como Quinta Directiva, marcó un avance significativo en la regulación de las criptomonedas dentro del marco europeo contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Su objetivo se centraba en mejorar la transparencia de las transacciones financieras y garantizar que las criptomonedas no se utilicen para actividades ilícitas.
Hasta su aprobación, los proveedores de servicios de criptomonedas no estaban obligados a alertar de operaciones sospechosas y las medidas reguladoras existentes hasta ese momento eran prácticamente inexistentes. Tampoco existían medidas de KYC -conoce a tu cliente- lo que propiciaba una total libertad, e impunidad, para mover elevadas sumas de dinero sin control de ningún tipo de autoridad. En este sentido, por su carácter descriptivo de la situación, reproducimos los considerandos 8 y 9 de la Directiva:
“(8) Los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias (es decir, las monedas y billetes de designados como medio legal y el dinero electrónico de un país aceptado como medio de cambio en el país expedidor), así como los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos no están obligados por la Unión a detectar actividades sospechosas. Por tanto, los grupos terroristas pueden ser capaces de transferir dinero hacia el sistema financiero de la Unión o dentro de las redes de monedas virtuales ocultando transferencias o gozando de cierto grado de anonimato en esas plataformas. Resulta por lo tanto esencial ampliar el ámbito de aplicación de la Directiva (UE) 2015/849 para incluir en él a los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias así como a los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos. A los efectos de la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, las autoridades competentes deben estar facultadas, a través de las entidades obligadas, para vigilar el uso de las monedas virtuales. Dicha vigilancia aportaría un enfoque equilibrado y proporcionado que salvaguarde los avances técnicos y el alto grado de transparencia logrado en el ámbito de la financiación alternativa y el emprendimiento social.
(9) El anonimato de las monedas virtuales permite su posible uso indebido con fines delictivos. La inclusión de los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias y de los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos no resolverá totalmente la cuestión del anonimato asociado a las transacciones con monedas virtuales, al mantenerse el anonimato en gran parte del entorno de la moneda virtual, puesto que los usuarios pueden llevar a cabo transacciones al margen de tales proveedores de servicios. Para combatir los riesgos relacionados con ese anonimato, las Unidades de Inteligencia Financiera (UIF) nacionales deben poder obtener informaciones que les permitan asociar las direcciones de las monedas virtuales a la identidad del propietario de la moneda virtual. Además, debe analizarse más a fondo la posibilidad de que los usuarios efectúen, con carácter voluntario, una autodeclaración a las autoridades designadas”.
Por primera vez el legislador es consciente de que no es suficiente con medidas de mero registro del proveedor de servicios, sino que se hace necesario conocer a los usuarios del proveedor. De la misma forma que en el mundo financiero hemos asumido la obligación de identificarnos para cualquier transacción, por el legislador se pretende trasladar estas medidas al sector de las criptodivisas. En concreto, la Quinta Directiva impone las siguientes obligaciones:
A. Regulación de los proveedores de servicios de criptomonedas
- Amplía los sujetos obligados por la Directiva anterior (art.2). Incluye a los proveedores de servicios de cambios de criptomonedas y a las entidades que custodian monederos electrónicos. Por primera vez, se incluye a los exchanges de criptomonedas (plataformas de intercambio) y a los proveedores de billeteras electrónicas que gestionan criptomonedas dentro de su marco regulatorio, lo que significa que estas entidades deben cumplir con las mismas obligaciones que los proveedores de servicios financieros tradicionales, como los bancos.
- Exigencias de registro (art. 47): Los proveedores de servicios de criptomonedas deben registrarse ante las autoridades competentes en cada país miembro de la UE y están sujetos a la supervisión regulatoria para garantizar que cumplan con las normativas contra el blanqueo de capitales[6].
B. Obligaciones de «Conozca a su Cliente» (KYC)
- Verificación de la identidad (art. 13): todos los proveedores de servicios de criptomonedas deben implementar políticas de «Conozca a su Cliente» (KYC, por sus siglas en inglés). Esto implica que las plataformas de intercambio y los proveedores de billeteras están obligados a verificar la identidad de sus usuarios y a recopilar información que permita identificar el origen de los fondos[7].
C. Monitorización y reporte de transacciones sospechosas
- Art. 18.2: los proveedores de servicios de criptomonedas deben informar sobre transacciones sospechosas a las Unidades de Inteligencia Financiera (UIF) nacionales[8].
- La Directiva también exige que los proveedores mantengan registros de las transacciones por un período determinado, facilitando la trazabilidad y supervisión de las operaciones.
D. Mayor transparencia en las tarjetas prepagadas y cuentas bancarias anónimas
- Art. 12.a: se reduce el umbral para la identificación de los titulares de tarjetas prepagadas a 150 euros, con el fin de evitar que se utilicen para el blanqueo de capitales.
- Art. 10[9]: también se establecen normas más estrictas para las cuentas bancarias anónimas, que ya era objeto de regulación en la anterior Directiva.
E. Intercambio de información entre jurisdicciones
- Art. 48: se facilita el intercambio de información entre los diferentes países de la UE para luchar contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo de manera más eficaz. Esto incluye cooperación entre las unidades de inteligencia financiera (FIU) de los Estados miembros y otras autoridades competentes.
En resumen, la Quinta Directiva marcó un hito en la regulación de criptomonedas en la UE, poniendo fin al anonimato que hasta entonces había prevalecido en las transacciones con criptoactivos. La implementación de estas regulaciones ha obligado a las plataformas de intercambio y proveedores de billeteras a cumplir con estrictos controles, lo que ha resultado en la salida de algunos actores del mercado europeo y ha creado un entorno regulado más seguro para los inversores[10].
2.1.2. Directiva UE 2019/713, de 17 de abril, de falsificación de medios de pago distintos del efectivo
La Directiva 2019/713 del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo, se alinea con la política criminal europea orientada a combatir la delincuencia organizada, un ámbito en el cual los instrumentos de pago no dinerarios han sido concebidos como mecanismos para evitar el blanqueo de capitales o la ocultación de actividades delictivas. La aprobación de esta Directiva representa, tanto desde una perspectiva material como procesal, una actualización y ampliación de los esfuerzos iniciados hace más de 18 años con la Decisión Marco 2001/413/JAI del Consejo, en relación con la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago no en efectivo[11]. Entre los aspectos más innovadores de la Directiva respecto a la mencionada Decisión Marco, destacan: a) ampliación de la tipificación del fraude y la falsificación de medios de pago no dinerarios a los llamados medios de pago inmateriales; b) especificación de las sanciones a imponer tanto a personas físicas, estableciendo el umbral mínimo de las penas privativas de libertad, como a personas jurídicas, respecto a las cuales se define el conjunto de medidas aplicables; y c) atención especial a las medidas preventivas dirigidas a combatir este tipo de delitos, así como a las acciones a implementar en relación con las víctimas afectadas por los mismos.
A los efectos que nos interesan en este momento, esto es, la relación de la Directiva con las criptomonedas, se amplía la definición de medios de pago distinto del efectivo. En este sentido, en su art. 1 se afirma que será «instrumento de pago distinto del efectivo», un dispositivo, objeto o registro protegido, material o inmaterial, o una combinación de estos, exceptuada la moneda de curso legal, que, por sí solo o en combinación con un procedimiento o conjunto de procedimientos, permite al titular o usuario transferir dinero o valor monetario incluso a través de medios digitales de intercambio”[12].
Por otra parte, los delitos que ordena tipificar en relación con estas conductas se encontraban en su gran mayoría ya recogidos en nuestro Código Penal como estafa, apropiación indebida, robo o falsedad, incorporadas a las legislaciones nacionales antes de la era de la digitalización.
i. Reglamento 2023/1114 (MiCA)
El Reglamento 2023/1114 del Parlamento Europeo y del Consejo, conocido como «Reglamento MiCA» (Markets in Crypto-Assets), constituye la principal innovación normativa en el ámbito de las criptomonedas hasta la fecha. Este reglamento tiene como objetivo primordial establecer un conjunto de normas uniformes aplicables a los criptoactivos, con el fin de promover la transparencia, garantizar la protección de los consumidores y fomentar tanto la innovación como la competencia en el mercado. En este sentido, el Reglamento busca, en primer lugar, la armonización de los requisitos exigidos a todos los agentes del mercado para la obtención de una autorización que les permita operar dentro de la Unión Europea. De esta manera, se pretende evitar que los Estados miembros con regulaciones más permisivas atraigan la mayor parte de la inversión en este nuevo sector, lo que podría distorsionar la competitividad en el mercado interno de la Unión.
Además, el Reglamento MiCA refuerza la seguridad del mercado de criptoactivos, contribuyendo a la estabilidad financiera y al adecuado funcionamiento de los sistemas de pago. Se espera que esta medida permita estabilizar el valor de los criptoactivos en relación con un activo específico o un conjunto de activos, reduciendo así los riesgos que este mercado planteaba para la política monetaria de la Unión Europea. Adicionalmente, el Reglamento contempla una serie de mecanismos que permiten a los consumidores ejercer sus derechos, con el objetivo de evitar situaciones de indefensión.
El Reglamento aspira a proporcionar una regulación integral que abarque a los emisores de criptoactivos, las plataformas de intercambio y las criptomonedas, con el propósito de armonizar la legislación en todos los Estados miembro de la Unión Europea. Sin embargo, quedan excluidos de su ámbito de aplicación aquellos criptoactivos que se consideren instrumentos financieros[13], depósitos (incluidos los estructurados), fondos, salvo que se clasifiquen como fichas de dinero electrónico, productos de seguros de vida pertenecientes a los ramos de seguros enumerados en los anexos I y II de la Directiva 2009/138/CE del Parlamento Europeo, así como productos de pensiones que, conforme al Derecho nacional, estén destinados principalmente a proporcionar ingresos en la jubilación, y los planes de pensiones de empleo oficialmente reconocidos incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva (UE) 2016/2341.
El texto del Reglamento se centra en inyectar un mayor grado de seguridad al mercado financiero que constituye la infraestructura de negociación, contribuyendo a combatir el delito. No implanta medidas destinadas a sancionar penalmente el delito de blanqueo o de financiación del terrorismo que pudiera esconder la transacción de criptoactivos –al no ser un instrumento penal–, sino que establece medidas, obligaciones y deberes –medidas de diligencia debida– que necesariamente han de ser respetados por los operadores de activos digitales a fin de demostrar a los inversores que es un mercado seguro, pues el blanqueo de capitales suele ser considerado como un delito indirecto en el contexto de la criminalidad que pudiera desenvolverse en el ámbito de los activos digitales. Vemos, así, que la UE avanza hacia la creación del entorno de negociación de los mismos, distinguiendo, como ya hizo con las Directivas de prevención de blanqueo de capitales, la regulación administrativa de la regulación penal[14]. Este Reglamento instituye, por consiguiente, las infraestructuras administrativas y los requisitos para autorizar la prestación de servicios de criptoactivos y las condiciones de negociación que, al estar concretadas, dotan al sistema de un evidente grado de seguridad, permitiendo controlar la licitud de la actividad negociadora, pero no tiene como finalidad directa –aunque esté intrínsecamente ligada al espíritu de la norma– estipular criterios legales para el combate de este tipo de delincuencia financiera. Incorpora, por el contrario, un régimen sancionador (administrativo) frente al incumplimiento de los requisitos exigidos.
Así, los principios que rigen el nuevo mercado han de tener como objeto, tal y como indica el considerando 5[15], la seguridad de las empresas, de los inversores y del mercado ante la perspectiva de que, aun teniendo todavía un uso limitado, estos activos alcancen una gran proyección cuando estabilicen su precio y se conviertan en un instrumento de financiación estable no sujeto a las eventualidades de la oferta y la demanda. Por ello, y también para evitar desafíos que afecten al equilibrio financiero, el Reglamento pretende superar la desconfianza de los consumidores, evitando que una actitud conservadora obstaculice el desarrollo del mercado e impida la expansión transfronteriza de las actividades desarrolladas por los proveedores de criptoactivos.
A. Protección al Consumidor y Transparencia
Para cada uno de los activos que regula el Reglamento se introducen requisitos específicos que delimitan, en cada caso, las condiciones de la oferta pública o admisión a negociación de las fichas, pero, para todos en general, se impone a los oferentes, a los emisores, y a quienes soliciten la negociación de los mismos, la obligación de publicar un libro blanco[16], como ya se determinó en el Reglamento TRD[17] para los security tokens, que incluya toda la información relativa al proveedor del servicio, las fichas, la oferta y la operación, así como una explicación de la tecnología subyacente, de los riesgos y una declaración de que el libro blanco no incurre en ninguna omisión que pudiera afectar a su contenido. Este debe contar, además, con un resumen claro a modo de introducción, que proporcionará información relevante de forma precisa, concisa y sin tecnicismos sobre la oferta pública de la ficha en cuestión.
De forma paralela, el legislador construye el régimen de responsabilidad civil de los operadores que incumplan este deber de información transparente. En este sentido, y en el caso de que la información recogida en el libro blanco no sea completa o se demuestre engañosa, tanto el emisor como los miembros del órgano de administración, dirección o supervisión serán responsables de las pérdidas sufridas por los titulares de las fichas cuando hubiera sido aquella información, errada o insuficiente, determinante para suscribir la operación -artículo 26[18]-, previendo el art. 37 un derecho permanente de devolución que mantienen los titulares de las fichas referenciadas frente a los proveedores para el caso de que estos no puedan cumplir las obligaciones que conllevan los planes de recuperación o de reembolso y que, previa decisión de la autoridad competente, serán ejecutados cuando el emisor no pueda –o se prevea que no pueda– cumplir con sus obligaciones, en los casos de insolvencia o en los casos de revocación de la autorización por el emisor. Estas mismas obligaciones pesan, a su vez, para criptoactivos distintos de fichas referenciadas a activos o fichas de dinero electrónico -art. 15-.
B. Supervisión y Sanciones
En cuanto a la supervisión y sanciones, MiCA establece un marco regulador claro para garantizar el cumplimiento de las reglas establecidas por parte de los emisores y proveedores de servicios de criptoactivos.
Supervisión
- Autoridades Nacionales Competentes (ANC): los Estados miembros de la UE serán responsables de supervisar los mercados de criptoactivos dentro de sus territorios. Las ANC tienen el poder de conceder licencias y supervisar las actividades de los proveedores de servicios de criptoactivos (CASP).
- Autoridad Europea de Valores y Mercados (ESMA): tendrá un papel coordinador a nivel europeo, especialmente en la supervisión de emisores de criptoactivos significativos y de las stablecoins que puedan tener un impacto mayor en la estabilidad financiera.
- Emisores y Proveedores de Servicios: las empresas que deseen operar en el ámbito de los criptoactivos deberán cumplir con requisitos estrictos de autorización y notificación. Los CASP deberán registrarse y cumplir con normas en áreas como la protección de los consumidores, la custodia de activos y la prevención de blanqueo de capitales.
Sanciones
El régimen jurídico diseñado también incorpora un régimen sancionador por el incumplimiento de los deberes y obligaciones fijados, que permite a las autoridades competentes imponer las sanciones y medidas concretadas, básicamente en el art. 94, una vez tramitada la investigación. Por su parte, el art. 111[19] prevé la posibilidad de que los Estados miembro puedan tipificar las infracciones del Reglamento como conductas delictivas, entrando así en el delicado límite que construyen los principios nemo tenetur y non bis in idem. De este modo, el art. 94 determina las facultades genéricas de las autoridades competentes para desempeñar las funciones relacionadas con el control y la supervisión de las actuaciones de los proveedores de servicios con criptoactivos, mientras que el art. 111 concreta las sanciones administrativas, multas y “otras medidas administrativas” que, por otro lado, no dejan de ser sanciones en la mayoría de los casos.
- Sanciones administrativas: los Estados miembros deben establecer procedimientos para sancionar a las entidades que violen el Reglamento. Las multas pueden ser significativas y variar en función de la gravedad de la infracción.
- Multas financieras (art. 111):
- Para infracciones graves, las multas pueden alcanzar hasta el 12,5% de la facturación anual de la entidad o hasta 5 millones de euros.
- En casos de incumplimiento relacionado con las stablecoins significativas (como las referidas en MiCA como «tokens referenciados a activos»), las sanciones podrían ser aún más estrictas.
- Medidas correctivas: las autoridades podrán imponer otras sanciones, como la retirada de autorizaciones, la suspensión temporal de actividades, o la prohibición de ofrecer ciertos servicios.
La función de control del cumplimiento de los requisitos exigidos a cada uno de los proveedores, y que podemos denominar como control preventivo o como actividad de comprobación, está desarrollada a lo largo del texto del Reglamento para cada servicio, y se va aplicando cada vez que se solicita una autorización por los proveedores o futuros proveedores. De hecho, en diferentes ocasiones se advierte la posibilidad de que los servicios no sean autorizados o de que, aun habiéndolos sido, la autorización inicial concedida sea revocada[20]. Lógicamente, la denegación de la autorización o la revocación se producen por el hecho de que los proveedores de servicios concernidos no cumplan –o parezcan no cumplir– las condiciones requeridas por el Reglamento, lo cual implica, de suyo, que las autoridades competentes desarrollan una función continua de control respecto de las condiciones que permiten operar con criptoactivos.
C. Prevenir el abuso del mercado y el blanqueo de capitales
El Reglamento dispone requisitos para evitar el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, así como la supervisión del comportamiento del mercado al incorporar una nueva categoría de sujetos obligados que deben cumplir con las normas establecidas en la Directiva (UE) 2015/849 del Parlamento Europeo y del Consejo y con la Ley 10/2010 de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. El art. 64 contempla de forma expresa la revocación de la autorización de un proveedor de servicios de criptoactivos cuando el proveedor de servicios de criptoactivos “no cuente con sistemas, procedimientos y mecanismos efectivos para detectar y prevenir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo de conformidad con la Directiva (UE) 2015/849”.
En resumen, el sector de las criptomonedas está sufriendo una avalancha normativa que tiene por objetivo proteger a los usuarios y ordenar el marco normativo de forma muy similar al resto de actividades y servicios financieros.
2.1.4. Reglamento 2023/1113, de 31 de mayo
El mismo día de la publicación en el DOUE del Reglamento MiCA se publicó un segundo Reglamento, tramitado en paralelo a MiCA, relativo a la lucha contra el blanqueo de capitales y financiación del terrorismo en materia de criptoactivos que ha podido pasar más desapercibido que el primero, pero igualmente de notable relevancia. Se trata del Reglamento TFR (por sus siglas en inglés, Transfer of Funds Regulation) relativo a la información que acompaña a las transferencias de fondos y de determinados criptoactivos e inspirado en la Recomendación 16 del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI) sobre transferencias electrónicas, denominada coloquialmente Travel Rule («Regla de Viaje»)[21].
El Reglamento TFR impone dos obligaciones fundamentales a los proveedores de servicios de criptoactivos:
a) En primer lugar la conocida como “regla de viaje”, que se traduce en acompañar a las transferencias de activos virtuales la información sobre los ordenantes y los beneficiarios de dichas transferencias, manteniendo y compartiendo esa información con su contraparte y poniéndola a disposición, si así es requerido, de las autoridades competentes para prevenir, detectar e investigar operaciones inusuales o sospechosas. En este sentido, el art. 14 establece la información que debe acompañar a las transferencias de criptoactivos:
“1. El proveedor de servicios de criptoactivos del originante se asegurará de que las transferencias de criptoactivos vayan acompañadas de la siguiente información sobre el originante: a) el nombre del originante; b) la dirección de registro distribuido del originante, en los casos en los que una transferencia de criptoactivos haya sido registrada en una red que utilice tecnología de registro distribuido o una tecnología similar y el número de cuenta de criptoactivos del originante, cuando dicha cuenta exista y se utilice para tramitar la operación; c) el número de cuenta de criptoactivos del originante, en los casos en los que una transferencia de criptoactivos no haya sido registrada en una red que utilice tecnología de registro distribuido o una tecnología similar; d) la dirección, incluido el nombre del país, el número del documento oficial de identidad y el número de identificación de cliente o, alternativamente, la fecha y lugar de nacimiento del originante, y e) cuando exista el campo necesario en el formato de mensaje pertinente y el originante lo facilite a su proveedor de servicios de criptoactivos, el LEI actual del originante o, a falta de este, cualquier otro identificador oficial equivalente del originante de que se disponga.
2. El proveedor de servicios de criptoactivos del originante se asegurará de que las transferencias de criptoactivos vayan acompañadas de la siguiente información sobre el beneficiario: a) el nombre del beneficiario; b) la dirección de registro distribuido del beneficiario, en los casos en los que una transferencia de criptoactivos haya sido registrada en una red que utilice tecnología de registro distribuido o una tecnología similar y el número de cuenta de criptoactivos del beneficiario, cuando tal cuenta exista y se utilice para tramitar la operación; c) el número de cuenta de criptoactivos del beneficiario, en los casos en los que una transferencia de criptoactivos no haya sido registrada en una red que utilice tecnología de registro distribuido o una tecnología similar, y d) cuando exista el campo necesario en el formato de mensaje pertinente y el originante lo facilite a su proveedor de servicios de criptoactivos, el LEI actual o, a falta de este, cualquier otro identificador oficial equivalente del beneficiario de que se disponga”.
b) En segundo lugar, en materia de prevención de blanqueo de capitales, los sujetos obligados deben contar con políticas, procedimientos y controles internos eficaces para reducir los riesgos de las conductas tipificadas como infracción o delito de blanqueo de capitales y financiación del terrorismo a las que están expuestos -art. 23-. A diferencia de la Quinta Directiva de lucha contra el blanqueo de capitales, el Reglamento TFR incluye una gama más amplia de proveedores de servicios de criptoactivos con el fin de garantizar que todos estén sujetos a los mismos requisitos y al mismo nivel de supervisión que las entidades de crédito y financieras[22]. Asimismo, y en línea con la Directiva 2019/1937 de 23 de octubre, conocida como Directiva Whistleblowing, se obliga a que los proveedores de servicios de pago y los proveedores de servicios de criptoactivos implanten los procedimientos internos adecuados para que sus empleados o aquellas personas que ocupen una posición similar, comuniquen las infracciones a nivel interno a través de un canal seguro, independiente, específico y anónimo, proporcional al tipo y al tamaño del proveedor de servicios de pago o del proveedor de servicios de criptoactivos de que se trate -art. 32-
2.1.5. Paquete normativo 2024
A. Reglamento 2024/1620, por el que se crea la Autoridad de Lucha contra el Blanqueo de Capitales y Financiación del Terrorismo
El Reglamento 2024/1620, de 31 de mayo, dispone la creación de la Autoridad de Lucha contra el Blanqueo de Capitales y la Financiación del Terrorismo (AMLA[23]). El Reglamento, conforme a la anterior normativa, tiene como objetivo reforzar la lucha contra el blanqueo de capitales y entre sus principales puntos destacan:
a) Creación de la AMLA. La nueva autoridad tendrá competencias para supervisar, coordinar e implementar normas comunes sobre la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo en la UE. Su sede estará en Frankfurt y se espera que empiece a operar en julio de 2025.
b) Supervisión directa. La AMLA supervisará directamente a las entidades financieras más expuestas al riesgo de blanqueo de capitales y a las que operan a nivel transfronterizo. Además, coordinará y apoyará a las autoridades nacionales competentes, que seguirán desempeñando un papel esencial en la lucha contra el blanqueo de capitales.
c) Refuerzo de la cooperación. El Reglamento busca mejorar la cooperación y el intercambio de información entre las distintas autoridades nacionales y la AMLA. También fomentará la colaboración con países no pertenecientes a la UE en la lucha contra el blanqueo.
d) Desarrollo de políticas y normativas. La AMLA desarrollará directrices y políticas armonizadas en toda la UE, facilitando la implementación de normas homogéneas por parte de los Estados miembros.
e) Sanciones y multas. La AMLA tendrá autoridad para imponer sanciones y multas coercitivas a las entidades que no cumplan con las normativas contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo -arts. 22 y 23-[24].
f) Evaluación de riesgos. La autoridad también será responsable de realizar evaluaciones periódicas de riesgos y de elaborar informes sobre los avances en la lucha contra el blanqueo y la financiación del terrorismo.
El Reglamento 2024/1620 marca un paso significativo hacia una mayor integración y coordinación en la lucha contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo a nivel de la UE, con el fin de abordar las lagunas y desigualdades que existen actualmente entre los distintos Estados miembros. Junto con el Reglamento se aprobó la Directiva (UE) 2024/1640, la cual establece los mecanismos que los Estados miembros deben implementar para organizar sus sistemas de prevención contra el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo. Abarca la cooperación entre las Unidades de Información Financiera (UIF) y otras autoridades nacionales, los registros centralizados de cuentas bancarias, y las obligaciones de las entidades financieras y no financieras de implementar medidas de diligencia debida.
B. Reglamento 2024/1624 relativo a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo
El Reglamento 2024/1624, de 31 de mayo, establece medidas para prevenir el uso del sistema financiero de la Unión Europea en actividades de blanqueo de capitales, y centra su objetivo en fortalecer los controles y la cooperación entre instituciones financieras, entidades obligadas y autoridades nacionales y europeas que buscan lograr la uniformidad de aplicación en los países de la Unión que no se ha conseguido aún. En este sentido, nos dice el segundo considerando que “El principal reto detectado en relación con la aplicación de las disposiciones de la Directiva (UE) 2015/849 que establecen las obligaciones para las entidades obligadas es la falta de aplicabilidad directa de las normas establecidas en dichas disposiciones y el enfoque fragmentado por países. Aunque dichas normas llevan existiendo y evolucionando más de tres décadas, se siguen aplicando de una forma que no es totalmente coherente con los requisitos de un mercado interior integrado. Por lo tanto, es necesario que las normas sobre las cuestiones actualmente tratadas en la Directiva (UE) 2015/849 que puedan ser directamente aplicables por las entidades obligadas pertinentes se aborden en un reglamento para lograr la uniformidad de aplicación deseada.”
Respecto a los criptoactivos, se reconoce que los proveedores de servicios de criptoactivos y las plataformas de financiación participativa están expuestos al uso indebido de los nuevos canales para la circulación de dinero ilícito, y se hallan bien situados para detectar estos movimientos y atenuar los riesgos. Por lo tanto, el ámbito de aplicación de la legislación de la Unión se amplía y se incluye a esas entidades, en consonancia con las normas del GAFI en relación con los criptoactivos. El Reglamento dispone, entre otras, las siguientes medidas:
a) Debida diligencia y transparencia. Impone mayores requisitos de identificación de clientes y beneficiarios reales en las transacciones financieras. Esto incluye procesos rigurosos de conocimiento del cliente (KYC) y verificación de la legitimidad de fondos. Exige medidas más estrictas en transacciones con jurisdicciones consideradas de alto riesgo, incluyendo controles adicionales y notificaciones a las autoridades.
b) Supervisión y sanciones. Fortalece el papel de las autoridades supervisoras nacionales y europeas para asegurar el cumplimiento del reglamento, imponiendo sanciones más estrictas a quienes infrinjan las normas. No obstante, el art. 80.6 delega en las autoridades nacionales cuantificar el monto de las sanciones[25].
c) Cooperación. Fomenta la colaboración entre países de la UE y con terceros países para mejorar la detección de actividades ilícitas a nivel global. Asimismo, destina una parte relevante de su articulado -en concreto, el Capítulo IX- la cooperación entre las UIF, la Fiscalía Europea y la OLAF.
2.2 Normativa española
Siguiendo la inspiración de la regulación europea previamente expuesta, a nivel nacional se ha ido desarrollando un marco normativo cuyo objetivo es transponer y alinearse con las disposiciones europeas en esta materia. Esta producción legislativa ha sido particularmente activa en los últimos cuatro años, ya que hasta 2020 no existía ninguna referencia a las criptomonedas en el ordenamiento jurídico español[26].
Exceptuando la Ley 6/2023, de 27 de marzo, de los mercados de valores y servicios de inversión, la mayoría de las normas promulgadas han tenido como objetivo dos grandes áreas: la prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo, así como la lucha contra el fraude fiscal.
A continuación, se presenta un análisis cronológico de las normas que han regulado diversos aspectos relacionados con las criptomonedas.
2.2.1. Real Decreto-Ley 7/2021, de 27 de abril
El RDL 7/2021 tiene por objeto la transposición de diversas Directivas, siendo la más relevante la Directiva 2018/843, de 30 de mayo, -Quinta Directiva-. Asimismo, el Real Decreto-Ley modifica la Ley 10/2010, de 28 de abril, sobre la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo. Tal y como hemos presentado en anteriores apartados, el propósito fundamental de la Quinta Directiva es instar a los Estados miembros a incorporar en sus ordenamientos jurídicos disposiciones que dificulten el uso de criptomonedas para blanquear ganancias ilícitas. En este sentido, el informe de Europol de 2020 sobre las tendencias del terrorismo en la UE[27] indica que «existe un fuerte incremento de la delincuencia organizada en el sector de las criptomonedas, escasamente regulado, que ha dado paso a un mercado ‘paralegal’ en el que la delincuencia transfronteriza y los grupos terroristas extremistas pueden obtener financiación de manera relativamente sencilla y fuera del control del mercado financiero tradicional«.
Las modificaciones a la Ley 10/2010 que realiza el RDL 7/2021 incorporan cuatro novedades esenciales:
En primer lugar, el artículo 1 incluye definiciones de moneda virtual, cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria y proveedor de servicios. Por primera vez, un texto normativo español establece una definición de criptomoneda, la cual se define como «aquella representación digital de valor no emitida ni garantizada por un banco central o autoridad pública, no necesariamente asociada a una moneda legalmente establecida, que no posee estatuto jurídico de moneda o dinero, pero que es aceptada como medio de cambio y puede ser transferida, almacenada o negociada electrónicamente«.
Se introducen también dos nuevas instituciones dentro de los sujetos obligados por la Ley 10/2010, de 28 de abril[28]: los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos (wallets) y los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales (exchanges). La inclusión de estas entidades implica que deberán cumplir con todas las medidas de prevención y diligencia debida estipuladas en la Ley, entre las que se encuentra la obligación de reportar cualquier operación sospechosa de blanqueo de capitales o financiación del terrorismo. Asimismo, estas entidades tendrán la obligación de designar a un representante que actúe ante SEPBLAC[29].
En tercer lugar, el Real Decreto-Ley establece la obligación de que las personas físicas o jurídicas dedicadas a la custodia o intercambio de criptomonedas se inscriban en un registro creado en el Banco de España[30]: el Registro de Proveedores de Servicios de Cambio de Moneda Virtual por Moneda Fiduciaria y de custodia de Monederos Electrónicos.
Finalmente, se señala que las plataformas de exchange constituidas conforme a la legislación española o que tengan domicilio social o sucursal en España están obligadas a obtener, conservar y actualizar la información sobre los titulares reales de aquellos que posean wallets[31]. Esta medida busca combatir una de las características esenciales de las criptomonedas, el anonimato, dado que esta opacidad respecto al titular real es uno de los factores principales que facilitan su uso como instrumento del delito.
Un día después de la aprobación del Real Decreto-Ley 7/2021, se adoptó la Ley Orgánica 6/2021, que transpone la Directiva 2018/1673 relativa a la lucha contra el blanqueo de capitales mediante el Derecho Penal. A través de esta Ley Orgánica se incorpora dentro de los supuestos agravados del delito de blanqueo de capitales (art. 302.1 CP) a quienes, en el ejercicio de su actividad profesional y «siendo sujetos responsables conforme a la normativa de prevención de blanqueo de capitales«, cometan cualquiera de las conductas descritas en el artículo 301 CP. Esta modificación conlleva la imposición de penas privativas de libertad en su mitad superior a aquellas personas físicas que, formando parte de las entidades obligadas, realicen la conducta descrita en el delito de blanqueo de capitales.
2.2.2. Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal
La Ley 11/2021 traspone la Directiva 2016/1164, de 12 de julio, por la que se establecen normas contra las prácticas de elusión fiscal que afectan directamente al mercado interior. A través de esta ley, se introduce una serie de modificaciones en varias normas, entre ellas la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (en adelante, LIRPF).
Hasta la entrada en vigor de esta norma, las plataformas que custodiaban criptomonedas y facilitaban su intercambio no estaban obligadas a proporcionar información sobre las criptomonedas bajo su custodia. Sin embargo, para la Ley 11/2021, lo relevante no es el fin con el que se adquieren las criptomonedas, sino la obligación de los residentes fiscales en España de declarar todas las rentas obtenidas, tanto dentro como fuera del territorio nacional.
Las obligaciones de las «personas y entidades residentes en España, así como los establecimientos permanentes en territorio español de personas o entidades residentes en el extranjero, que proporcionen servicios para salvaguardar claves criptográficas privadas en nombre de terceros para mantener, almacenar y transferir monedas virtuales«, se recogen en los apartados 6 y 7 de la disposición adicional decimotercera de la LIRPF[32]. Conforme al apartado 6, estas instituciones están obligadas a informar a la Administración Tributaria sobre los saldos de cada moneda virtual que posea el titular de la cuenta, además de identificar a los titulares, autorizados o beneficiarios de dichos saldos.
El apartado 7 establece la obligación, para los mismos sujetos, de comunicar a la Administración Tributaria todas las operaciones de adquisición, transmisión, permuta y transferencia relacionadas con monedas virtuales, así como los cobros y pagos realizados en dichas monedas, en las que intervengan o medien. Esta comunicación debe incluir una relación nominal de los sujetos intervinientes, indicando su domicilio y número de identificación fiscal, el tipo y número de monedas virtuales, así como el precio y la fecha de la operación. Este deber también se extiende a quienes realicen ofertas iniciales de nuevas monedas virtuales, conocidas como ICOs (Initial Coin Offering).
Por otro lado, los obligados tributarios que sean titulares reales de criptomonedas, conforme al artículo 4.2 de la Ley 10/2010, de 28 de abril[33], deberán proporcionar a la Administración Tributaria“información sobre las monedas virtuales situadas en el extranjero de las que sea titular, o respecto de las cuales se tenga la condición de beneficiario o autorizado o de alguna forma se ostente poder de disposición”[34].
2.2.3. Circular 1/2022, de 10 de enero, de la CNMV relativa a la publicidad sobre criptoactivos presentados como objetos de inversión
La Circular 1/2022 fue publicada en virtud del artículo 240 bis del Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, el cual otorga a la CNMV la competencia para supervisar la publicidad relacionada con criptoactivos y otros activos o instrumentos presentados como objeto de inversión.
El objetivo principal de la Circular es establecer las normas, principios y criterios que deben regir la actividad publicitaria que promueva criptoactivos como una posible inversión, siempre que dichos criptoactivos no tengan naturaleza de instrumentos financieros, utility tokens o NFTs[35]. De acuerdo con lo establecido en la norma número 6 de la circular, toda campaña de publicidad masiva –es decir, dirigida a más de 100.000 personas– requerirá la obtención de una autorización previa de la CNMV.
El artículo 3 de la Circular establece que su ámbito objetivo de aplicación se limita a aquellos criptoactivos que sean presentados como objeto de inversión. Asimismo, se define como actividad publicitaria cualquier promoción que incite a su adquisición o que haga referencia a la rentabilidad, precio o valor de los criptoactivos, ya sean actuales o futuros, sugiriendo una oportunidad de inversión. La norma también presume que una actividad publicitaria está dirigida a inversores en España cuando se difunda a través de medios físicos en el territorio español, mediante medios de comunicación (incluyendo sus versiones en línea), o cuando se emitan en español o en lenguas cooficiales, salvo que se especifique que los criptoactivos no son accesibles para inversores españoles.
Los sujetos obligados por las disposiciones de la circular incluyen[36]: los proveedores de servicios de criptomonedas que realicen actividades publicitarias sobre criptoactivos, los proveedores de servicios publicitarios, incluidos los influencers, y cualquier otra persona física o jurídica que, por iniciativa propia o en nombre de terceros, lleve a cabo actividades publicitarias sobre criptoactivos. Se señala que los mensajes publicitarios relacionados con criptoactivos deben incluir un contenido claro, equilibrado, imparcial y no engañoso, así como información destacada sobre los riesgos asociados a los criptoactivos. De forma obligatoria, deben incluirse mensajes de advertencia, en particular el siguiente: «La inversión en criptoactivos no está regulada, puede no ser adecuada para inversores minoristas y perderse la totalidad del importe invertido«.
2.2.4. Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, de transposición de Directivas europeas[37]
La LO 14/2022 transpone la Directiva 2019/713, de 17 de abril, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de los medios de pago distintos del efectivo a través de la cual se encomienda a los Estados miembros la inclusión de una serie de delitos con el fin de “adaptar las legislaciones penales de los países miembros a las nuevas realidades”[38]. La Directiva preveía dos reformas significativas: la incorporación del uso de medios de pago distintos del efectivo como instrumento para la comisión de estafas, y la tipificación del delito de falsificación de estos medios de pago.
Con la entrada en vigor de la Ley Orgánica, el artículo 249 b) del Código Penal tipifica como delito de estafa «utilizar de forma fraudulenta tarjetas de crédito o débito, cheques de viaje o cualquier otro instrumento de pago material o inmaterial distinto del efectivo o los datos obrantes en cualquiera de ellos«. Hasta esta reforma, el tipo penal no incluía entre los medios tipificados los instrumentos de pago diferentes al efectivo, y mediante su incorporación se transpone parcialmente el artículo 3 de la Directiva 2019/713. La principal diferencia entre el texto europeo y el español radica en que en la legislación española no es necesario que el instrumento de pago provenga de un robo o de cualquier otra forma de apoderamiento ilícito, ni que haya sido falsificado o alterado; sin embargo, sí se exige que su uso sea fraudulento[39].
La segunda modificación introducida por la Directiva es la tipificación del delito de falsificación de medios de pago distintos del efectivo, recogida en la nueva redacción del artículo 399 bis del Código Penal. Asimismo, y en cumplimiento de la Directiva, la Ley Orgánica incorpora en el artículo 399 ter del Código Penal una definición de «instrumento de pago distinto del efectivo», que abarca “cualquier dispositivo, objeto o registro protegido, material o inmaterial, o una combinación de estos, exceptuada la moneda de curso legal, que, por sí solo o en combinación con un procedimiento o conjunto de procedimientos permite al titular o usuario trasferir dinero o valor monetario a través de medios digitales de intercambio”. Esta definición es una reproducción literal de la contenida en el artículo 2 de la Directiva 2019/713.
Con esta reforma se incorporan expresamente medios de pago que hasta el momento quedaban excluidos. No sólo se ha tenido en cuenta a los criptoactivos, sino también a otras herramientas como Bizum, que ahora están incluidas dentro de la definición de medios de pago distintos del efectivo.
2.2.5. Ley 6/2023, de 17 de marzo, de los Mercados de Valores y Servicios de Inversión (LMVSI)
Aunque esta norma no tiene efectos directos en el ámbito penal, resulta fundamental su mención, pues su propósito es unificar la aplicación de la normativa española en relación con los criptoactivos, incluyendo el Reglamento MiCA.
A lo largo de la LMVSI, se contempla la distinción entre criptoactivos que constituyen instrumentos financieros y aquellos que no lo son. En el caso de los primeros, la ley los define como criptoactivos basados en tecnologías de registro distribuido (TRD). Esta diferenciación es clave, especialmente tras la entrada en vigor del Reglamento MiCA, ya que de la clasificación de un criptoactivo dependerá la normativa que le sea aplicable. Si un criptoactivo es considerado instrumento financiero, le serán de aplicación las disposiciones recogidas en el Reglamento 2017/565, de 27 de abril (conocido como MiFID II). Por el contrario, si no es calificado como instrumento financiero, le será aplicable el Reglamento MiCA.
La LMVSI centra su desarrollo en los elementos que afectan a los criptoactivos basados en TRD, o lo que es lo mismo, los que son considerados instrumentos financieros. Sin embargo, hace una referencia a los criptoactivos que no son considerados instrumentos financieros ya que dentro de la exposición de motivos -concretamente en el apartado II- se designa a la CNMV como “autoridad competente para la supervisión de la emisión, oferta y admisión a negociación de determinados criptoactivos que no sean instrumentos financieros”.
Para comprender los puntos fundamentales que afectan a los criptoactivos basados en TRD, nos remitimos al documento de preguntas y respuestas frecuentes publicado por la CNMV el 29 de mayo de 2024, donde se destacan los siguientes elementos[40]:
- Los criptoactivos pueden tener la naturaleza de instrumentos financieros siempre que cumplan con las características y derechos establecidos en la normativa aplicable.
- En España, es posible emitir instrumentos financieros basados en TRD. La LMVSI establece el régimen jurídico básico para la constitución, transmisión, legitimación, certificación, gravamen y traslado de estos instrumentos financieros.
- Estos instrumentos pueden ser cotizados o no cotizados, en función de si se negocian o no en centros de negociación.
- La inversión en este tipo de instrumentos financieros conlleva riesgos y garantías similares a los de los instrumentos financieros representados mediante otras formas. Estos se emiten mediante contratos inteligentes de emisión.
III. Figuras delictivas asociadas a los criptoactivos
Desde la aparición de los criptoactivos en el mercado financiero se han vinculado a la comisión de diversas conductas delictivas. Esta asociación se ha visto facilitada por dos elementos: las características inherentes a las criptomonedas y la falta de un marco regulatorio. En este sentido, el informe presentado en 2020 por Europol sobre la situación y tendencias de la criminalidad en Europa destacó que «las operaciones efectuadas con monedas virtuales, son prácticamente anónimas y es casi imposible seguir el íter operacional, característica que las convierten en un refugio seguro para el delincuente«[41]. Asimismo, en los trabajos preparatorios de la Directiva 2018/843 se puso de manifiesto que las transacciones financieras tradicionales, en las que interviene una entidad financiera, aportan un grado de control superior que las hace más seguras, en contraposición con las transacciones realizadas a través de criptomonedas, las cuales, hasta ese momento, no estaban sujetas a una vigilancia suficiente por parte de las autoridades.
Como se ha señalado en el apartado dedicado al marco legal de los criptoactivos, todas las normas promulgadas, tanto a nivel nacional como europeo, son de reciente creación, siendo la más antigua de 2018. La falta de un marco regulatorio en torno a los criptoactivos no era un asunto ajeno a los debates parlamentarios en nuestro país. De hecho, ese mismo año, el Grupo Parlamentario del Partido Popular planteó en el Congreso la necesidad de una regulación supranacional, identificando el anonimato como una característica clave que favorece la comisión de delitos tales como la financiación del terrorismo, el blanqueo de capitales y el tráfico de divisas[42]. En consecuencia, a partir de la Quinta Directiva, la regulación ha tenido como objetivo principal contrarrestar el anonimato, con el fin de mitigar el uso de criptomonedas en la comisión de ilícitos penales.
Las conductas delictivas en las que intervienen criptomonedas podemos clasificarlas en dos grandes grupos: por un lado, aquellas en las que los criptoactivos son utilizados como instrumento para llevar a cabo la conducta tipificada como delito; y por otro, una serie de delitos cuyo objeto es la apropiación de la criptomoneda. A continuación, se presenta una clasificación de dichas conductas.
3.1 Criptoactivos como instrumento
o Financiación del terrorismo (art. 575 CP)
En la práctica, el delito de financiación del terrorismo se ha visto considerablemente favorecido por la irrupción de Internet, ya que permite a los grupos terroristas establecer conexiones de manera rápida y sencilla con personas que comparten ideas afines y que les brindan apoyo, principalmente de carácter económico. Tradicionalmente, para eludir el rastreo de fondos a través de entidades bancarias, las organizaciones terroristas han recurrido al sistema de hawala[43].
A pesar de la efectividad de este método, la aparición de las criptomonedas ha permitido a estas organizaciones perfeccionar sus sistemas de financiación, proporcionando un anonimato total tanto al donante como al receptor. Un claro ejemplo de esta situación se encuentra en la Sentencia de la Audiencia Nacional 1/2024, de 9 de enero, en la que uno de los acusados de financiación del terrorismo transfería fondos a la organización terrorista DAESH mediante depósitos en una billetera digital (wallet) a la que también tenía acceso un miembro de dicha organización. Estos fondos se obtenían de manera fraudulenta a través del método conocido como carding, que consiste en la obtención ilegítima de los datos de tarjetas bancarias para replicarlas y realizar compras en línea. La operativa implicaba que, una vez que el acusado lograba obtener los datos de las tarjetas bancarias, adquiría criptomonedas y las transfería a una billetera digital accesible para los miembros de la organización terrorista.
En este contexto, el elemento objetivo se configura por la acción de recabar y transmitir fondos a una organización terrorista, aprovechando el anonimato y la ausencia de control que proporciona el uso de criptomonedas. El elemento subjetivo, por su parte, se integra por el pleno conocimiento por parte del acusado de la finalidad de los fondos.
o Blanqueo de capitales (art. 301 CP)
La conducta de blanqueo de capitales se estructura en tres fases: colocación, ocultación e integración. La primera fase -colocación-, consiste en la introducción de activos ilícitos en el sistema financiero con el objetivo de eliminar cualquier rastro de su origen. En este contexto, los criptoactivos se presentan como una herramienta altamente eficaz porque permiten un acceso sencillo a cualquier usuario. La apertura de monederos electrónicos no requiere la justificación, el control o el monitoreo que sí son exigidos por las entidades bancarias. La segunda fase, conocida como ocultación o estratificación, tiene como finalidad disimular el origen del dinero. Tradicionalmente, esta fase ha empleado la figura de testaferros para facilitar el proceso. Finalmente, la tercera fase -integración-, en la que el dinero blanqueado se reintroduce en el sistema financiero como activos que aparentan ser legales. En esta fase, las criptomonedas desempeñan un papel fundamental ya que pueden ser utilizadas para adquirir todo tipo de bienes.
La Sentencia de la Audiencia Nacional 22/2021, de 5 de julio, ilustra lo expuesto anteriormente. En este caso, los acusados se dedicaban a extraer fondos de cuentas bancarias a través de programas informáticos maliciosos. Para facilitar el acceso a dichas cuentas, enviaban correos electrónicos infectados con malware que permitía el control remoto de las cuentas bancarias de los usuarios y de los cajeros automáticos. De este modo, podían programar la dispensa de efectivo en los cajeros a una hora determinada, dinero que era recogido por mulas. Los acusados, utilizando los beneficios obtenidos, adquirieron bitcoins. Esta acción corresponde a la fase de colocación, cuyo objetivo principal es evitar la vinculación de los fondos con cualquier actividad delictiva. La existencia de cajeros automáticos que permiten el ingreso de dinero en efectivo para la compra automática de criptomonedas elimina la posibilidad de rastreo de dichos fondos. Posteriormente, una vez en posesión de las criptomonedas, las convertían de nuevo en dinero de curso legal, el cual utilizaban para adquirir bienes, como vehículos. Gracias al uso de bitcoins, se eludía la necesidad de pasar por la fase de ocultación, ya que la propia tecnología eliminaba cualquier rastro sospechoso.
o Delito contra la salud pública (art. 368 CP)
Como hemos mencionado en relación con los delitos anteriormente expuestos, en el caso de delitos contra la salud pública las criptomonedas actúan como un instrumento que facilita su comisión. A modo de ejemplo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife 294/2018, de 3 de octubre, aborda un caso en el que los miembros de una organización criminal dedicada al tráfico de anfetaminas y MDMA en la isla de Tenerife utilizaban criptomonedas para facilitar los intercambios de sustancias estupefacientes. La comunicación entre los miembros de la organización, así como con sus clientes, se realizaba a través de la red TOR (The Onion Router). Esta plataforma, similar a Encrochat, se caracteriza principalmente por garantizar el anonimato y no revelar la dirección IP desde la que se accede a internet, lo que impide la identificación y localización de los usuarios.
Para la adquisición de las mencionadas sustancias, se empleaban bitcoins. Los compradores ingresaban el dinero en monederos virtuales, a través de los cuales adquirían bitcoins, que posteriormente transferían a los vendedores de las drogas. Este proceso se llevaba a cabo mediante la red TOR, lo que aseguraba la ausencia de cualquier rastro digital. Una vez realizada la transacción, la droga se enviaba por correo postal al domicilio del comprador. Como resultado de las investigaciones, en febrero de 2017 se realizó el seguimiento de tres paquetes que llegaron al Centro de Tratamiento de Envíos Postales de Correos en La Laguna-Taco, lo que culminó con la incautación de la droga y la detención del acusado.
Se observa que el uso de criptomonedas en la comisión del delito contribuye de forma extraordinaria a incrementar el nivel de ocultación de los pagos.
o Extorsión (art. 243 CP)
El uso de criptoactivos en la comisión de este tipo de delitos está estrechamente vinculado con los conocidos ataques de ransomware. En estos casos, las víctimas suelen ser empresas de diversos sectores, que van desde despachos de abogados hasta entidades bancarias. Este tipo de ciberataque se caracteriza por la introducción de un malware que cifra parcial o totalmente los archivos almacenados en las bases de datos de la empresa afectada, lo que permite a los delincuentes exigir un rescate económico a cambio de liberar dicha información. Este pago puede ser solicitado directamente en criptomonedas o, en su defecto, una vez recibido el rescate en moneda de curso legal, se convierte en criptoactivos para dificultar su rastreo.
A pesar de que parte de la doctrina considera estos ciberataques como una modalidad específica de robo, la jurisprudencia ha optado por encuadrarlos dentro del delito de daños informáticos, tipificado en el artículo 264 CP. Un ejemplo de ello lo encontramos en la sentencia 150/2019, de 23 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Cartagena, en la que se condena por un delito de daños informáticos a un trabajador de una empresa marítima. Este individuo, al tener acceso a las claves del servidor de la compañía, alteró los servidores DNS de tres corporaciones autorizadas, impidiendo durante cinco días el acceso a los mismos y paralizando por completo el sistema informático, incluyendo los correos electrónicos. La particularidad de este caso reside en que el condenado envió un correo electrónico a los responsables de la empresa exigiendo un rescate de 77,5 bitcoins a cambio de liberar el servidor.
El juzgado señaló que este tipo de conductas podría ser sancionado de manera concurrente con el delito de extorsión -art. 243 CP-, siempre que la conducta sea “suficientemente intimidante” y su principal motivación sea causar un perjuicio patrimonial a la víctima. En el caso de la sentencia analizada, se consideró determinante, para que no operara el tipo previsto en el artículo 243, el hecho de que el acusado “no tenía la intención de obtener cantidad alguna, puesto que el código de la cartera de bitcoins que proporcionó a la empresa fue elegido al azar, no era de su titularidad ni conocía a quién pertenecía”.
3.2 Criptoactivos como objeto del delito
o Robo (art. 237 CP)
En la mayoría de casos el apoderamiento de criptomonedas constituye el principal objetivo de los delincuentes. Para causar este perjuicio patrimonial, los autores del delito recurren a un grado de intimidación tal que, en numerosas ocasiones, el robo concurre con otros delitos como el de detención ilegal (art. 163 CP) o el de lesiones (art. 147 CP). A modo de ejemplo podemos citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid 242/2024, de 10 de mayo, que describe en sus hechos probados que los acusados contactaron con un hombre a través de una aplicación, haciéndose pasar por una persona interesada en conocerle, y concertaron una cita para ese mismo día. A dicha reunión acudieron los cuatro acusados, provistos de cuchillos, spray de pimienta, dos dispositivos taser y grilletes metálicos. Al momento de abrir la puerta, la víctima fue rociada en el rostro con spray de pimienta, golpeado y su cabeza fue cubierta con una capucha para posteriormente colocarle los grilletes. Una vez inmovilizado, los acusados le exigieron, bajo amenaza de muerte, que les entregara su teléfono móvil y tablet con el fin de acceder a la cartera digital en la que almacenaba 500 bitcoins, cuyo valor ascendía a 25 millones de euros. Sin embargo, no pudieron hacerse con los bitcoins ya que, aunque la víctima les proporcionó las claves de acceso, era necesaria la intervención de su gestor para completar la transacción. A pesar de que en el caso expuesto los acusados no consiguieron apropiarse de las criptomonedas, la conducta y el nivel de intimidación empleado tenían como finalidad el apoderamiento de los criptoactivos. Por lo tanto, se cumplen todos los elementos típicos de los delitos de robo, detención ilegal y lesiones.
o Estafa (arts. 248 y ss. CP)
El auge de las criptomonedas ha conllevado la reconfiguración de numerosas conductas delictivas, en especial en lo que respecta a las estafas destinadas a apoderarse de dichos activos mediante engaños. Este fenómeno no solo ha sido impulsado el uso generalizado de estos activos, sino también por el notable valor de capitalización de las diversas criptomonedas.
A continuación, abordaremos las diferentes modalidades de estafa que buscan engañar a los propietarios de criptomonedas con la intención de apoderarse de sus carteras digitales.
En primer lugar, encontramos las estafas piramidales basadas en el conocido esquema Ponzi. El modus operandi de estas estafas consiste en engañar a las víctimas para que inviertan su dinero en determinadas monedas virtuales, prometiendo rentabilidades atractivas. Al principio, los inversores perciben los beneficios prometidos, pero estos no son el resultado de la rentabilidad de la moneda, sino que provienen de las nuevas aportaciones de otras víctimas, lo que genera confianza y los motiva a realizar mayores inversiones. Una vez deja de ingresar dinero nuevo o el autor del delito así lo decide, el esquema colapsa y el estafador desaparece con los fondos acumulados[44].
La primera sentencia dictada en España que proporciona una definición de los criptoactivos es la STS 326/2019, de 20 de junio, en un supuesto de estafa piramidal. En este caso, el acusado operaba a través de una empresa que había constituido denominada «Cloudtd Trading & DEVS LTD». Impulsado por un ánimo de enriquecimiento ilícito y aparentando una solvencia que no poseía, suscribió diversos contratos de trading de alta frecuencia[45], comprometiéndose a gestionar los bitcoins que le eran entregados en depósito por los contratantes, a cambio de la promesa de entregarles periódicamente dividendos y, al vencimiento del contrato, las ganancias obtenidas, previo cobro de una comisión. En el momento de formalizar los contratos, el acusado ya tenía la intención de apoderarse de los bitcoins recibidos sin intención de cumplir con sus obligaciones.
La segunda forma más utilizada para la apropiación de criptomonedas es el phishing, término que se refiere a un conjunto de técnicas diseñadas para generar una situación de confianza en la víctima con el objetivo de apoderarse de parte de su patrimonio utilizando medios informáticos. Para perpetrar este tipo de estafa, es común la clonación de sitios web legítimos, que pueden incluir casas de cambio o carteras en línea, los cuales son propagados a través de diversos medios, incluidos correos electrónicos, chats y anuncios en Google, que pueden ser confundidos con las páginas originales en los resultados de búsqueda. En estos casos, existen individuos conocidos como muleros, quienes son los beneficiarios de las cuentas en las que se deposita el dinero defraudado. Normalmente, estas personas ignoran los detalles del remitente y prefieren mantenerse en una postura de ignorancia deliberada. Su función consiste en convertir el importe defraudado en bitcoins para enviárselo al autor del delito, aprovechando el anonimato que ofrecen las criptomonedas. Si se considera que existe una conexión suficiente entre el phisher y el mulero, este último podría ser considerado coautor o cooperador necesario de la estafa, dado que contribuye a la consumación del desplazamiento patrimonial, tal y como se desprende en la sentencia de la AP de Cantabria 235/2020, de 27 de mayo.
El tercer tipo de estafas son las conocidas como rug pull. En este caso, los ciberdelincuentes recurren al fraude mediante ofertas iniciales de monedas (ICOs, por sus siglas en inglés). El fraude relacionado con las ICOs se lleva a cabo creando un proyecto ficticio y lanzando una criptomoneda vinculada a dicho proyecto. Para alcanzar el máximo público posible, se emplean campañas de publicidad masiva y se utilizan perfiles de personas influyentes o de confianza social. Esto genera que el inversor se sienta motivado a comprar o invertir en el criptoactivo. Posteriormente, el estafador se fuga con los fondos y las víctimas se percatan de que han invertido en un proyecto inexistente[46].
Finalmente, una cuarta modalidad delictiva en este ámbito es la utilización de la imagen de figuras públicas para generar una falsa sensación de confianza. Esta conducta consiste en hacer declaraciones falsas o inexactas sobre las características esenciales de una criptomoneda o el rendimiento económico que puede obtenerse mediante la inversión. Frecuentemente, la “publicidad” no se refiere tanto a las características del activo o de la inversión, sino a incentivar a los consumidores a adquirirlo en función de la plataforma en la que aparece o de las personas que afirman haberlo adquirido. Precisamente, este es el riesgo que la reciente normativa sobre publicidad de criptoactivos pretende mitigar[47].
Todas las modalidades de ejecución que hemos descrito cumplen con los elementos básicos del tipo de estafa, pero representan conductas renovadas que buscan aprovechar los avances tecnológicos para camuflar su actividad delictiva.
o Manipulación de mercados (art. 284 CP)
El mercado de criptomonedas presenta notables paralelismos con el mercado de valores, siendo su elemento común la determinación del precio de cotización. Este precio se ve influenciado por una variedad de factores, incluyendo acontecimientos geopolíticos, sociales y macroeconómicos. Ambos mercados son susceptibles a la aparición de prácticas abusivas de manipulación del mercado, siendo especialmente vulnerable el sector de las criptomonedas al contar con una regulación aún incipiente -aunque cada vez más en expansión-.
El delito de manipulación de mercados ha sido objeto de diversas reformas, motivadas por la necesidad de transponer las Directivas de la Unión Europea. En particular, la reforma de 2015 introdujo el concepto de “grave impacto en la integridad del mercado”, el cual es un aspecto esencial en los delitos relacionados con las criptomonedas, particularmente en relación con la técnica conocida como pump and dump.
Esta técnica representa un caso especial de manipulación del mercado vinculado al ámbito de las criptomonedas, y se basa en la creación de una falsa confianza entre los futuros inversores, utilizando, por ejemplo, la imagen de individuos a quienes los inversores confieren un cierto grado de credibilidad. Este proceso se lleva a cabo en dos etapas: i) aumento repentino del precio del activo; ii) descenso brusco en el precio, provocado por la venta repentina de una gran cantidad de activos.
o Delito fiscal (art. 305 CP)
En cuanto al ilícito tributario, es fundamental destacar la obligación vigente de informar a la Agencia Tributaria sobre la posesión de criptomonedas. En este sentido, la Ley 11/2021, de 9 de julio, de medidas de prevención y lucha contra el fraude fiscal, junto con la modificación de la disposición adicional decimotercera de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (LIRPF) y el artículo 39 bis del Real Decreto 249/2023, de 4 de abril, establecen un marco normativo claro. Dicha ley dispone que tanto las personas físicas como las entidades residentes en España están obligadas a presentar una declaración informativa anual en relación con la totalidad de las monedas virtuales respecto a las cuales se salvaguarden claves criptográficas, independientemente de que realicen o no operaciones con ellas. Asimismo, se requiere informar sobre las monedas virtuales que cualquier contribuyente posea en el extranjero. Cabe señalar que la disposición transitoria primera especifica que las primeras declaraciones relacionadas con las obligaciones de información sobre monedas virtuales y las operaciones que se realicen con ellas deberán presentarse a partir del 1 de enero de 2024, lo que implica que este año marca el inicio de la vigencia de la norma. Dependiendo del tipo de transacción realizada, se pueden identificar los siguientes supuestos:
- Cambio de monedas virtuales por moneda de curso legal (moneda fiduciaria): la venta de monedas virtuales a cambio de euros u otras monedas de curso legal, realizada fuera del ámbito de una actividad económica, generará una ganancia o pérdida patrimonial cuyo importe será determinado por la diferencia entre los respectivos valores de transmisión y adquisición.
- Intercambio de una moneda virtual por otra diferente: el intercambio de una moneda virtual por otra moneda virtual distinta constituye, en la medida en que se consideran bienes diferentes, una permuta, de acuerdo con la definición contenida en el artículo 1.538 del Código Civil.
En cualquiera de estos dos supuestos, el obligado tributario deberá tributar por las ganancias obtenidas en su declaración del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF). No obstante, es relevante recordar que el mero impago de estas obligaciones no constituye una conducta delictiva, si bien acarrea sanciones administrativas, no se trata de un delito penal. Para que se aprecien indicios de delito, será necesario demostrar que existió ánimo defraudatorio por parte del contribuyente.
o Delito de defraudación por fluido eléctrico (art. 255 CP)
Con el auge de las criptomonedas, el delito de defraudación de fluido eléctrico adquirió una notable relevancia. El minado[48] de criptomonedas precisa únicamente un ordenador y un software que lo permita. Ese software está siempre en funcionamiento, por lo que los equipos tienen que estar continuamente conectados a la corriente, lo que supone un coste de luz muy elevado. De ahí que se intentase manipular los contadores de electricidad o incluso conectarse ilegalmente, con la intención de efectuar un consumo de electricidad no facturado para obtener criptomonedas.
IV. Problemática de la responsabilidad civil derivada del delito
En este último apartado, nos centraremos exclusivamente en las soluciones que la jurisprudencia ofrece a las personas que han sido víctimas de los delitos analizados a lo largo del presente artículo para ser indemnizadas. Nuestro Código Penal, en su artículo 110, establece un orden preferente y sistemático para la reparación del perjuicio, priorizando las siguientes modalidades:
- Restitución: esta es la opción que debe considerarse en primer lugar siempre que sea posible. Consiste en la obligación de devolver el bien a quien lo poseía antes de la comisión de la infracción.
- Reparación del daño: en aquellos casos en que la restitución no sea factible, se optará por la reparación del daño, la cual busca restaurar la situación jurídica anterior a la infracción penal. Esta reparación puede incluir obligaciones de dar, hacer o no hacer, y el Juez tiene la facultad de determinar si la obligación debe ser cumplida por el culpable o ejecutada a su costa.
- Indemnización de perjuicios materiales y morales: esta forma de reparación se entiende como un mecanismo que considera de manera más equitativa los intereses de la víctima, sin perjuicio de que la misma pueda ser complementada por las modalidades de indemnización anteriores.
El problema surge cuando el valor de la criptomoneda fluctúa durante la tramitación del procedimiento penal. ¿Qué valor debe tomarse como referencia?
Nuestro Alto Tribunal ha abordado esta cuestión en la sentencia STS 326/2019, de 20 de junio, estableciendo que: “De este modo, por más que la prueba justificara que el contrato de inversión se hubiera hecho entregando los recurrentes bitcoins y no los euros que transfirieron al acusado, el Tribunal de instancia no puede acordar la restitución de los bitcoins , siendo lo adecuado reparar el daño e indemnizar los perjuicios en la forma que se indicó en la sentencia de instancia, esto es, retornado a los perjudicados el importe de la aportación dineraria realizada (daño), con un incremento como perjuicio que concreta en la rentabilidad que hubiera ofrecido el precio de las unidades bitcoin entre el momento de la inversión y la fecha del vencimiento de sus respectivos contratos”. La Sala Segunda concluye que, aunque los clientes entregaron bitcoins al condenado, no se puede acordar su restitución. Lo correcto es reparar el daño e indemnizar los perjuicios, lo que implica devolver a los afectados el importe de la aportación dineraria realizada, además de la rentabilidad que se habría generado el momento de la inversión y el vencimiento de los contratos.
V. Conclusiones
Primera. Las criptomonedas nacieron como una alternativa innovadora para las transacciones económicas. Sin embargo, el anonimato y su carácter descentralizado, favoreció su uso por parte de organizaciones criminales para actividades ilícitas, lo que hizo evidente la necesidad de regulación. Desde 2018, tanto en la Unión Europea como en otros países, se ha desarrollado un marco normativo que busca contrarrestar estos riesgos y proteger a los usuarios.
Segunda. La Unión Europea ha avanzado significativamente con normas como la Directiva 2018/843 y el Reglamento MiCA, las cuales introducen mecanismos de control que buscan eliminar el anonimato y mejorar la transparencia en las transacciones con criptoactivos. Estas medidas imponen obligaciones a los proveedores de servicios, como la verificación de identidad y el reporte de operaciones sospechosas, contribuyendo a un entorno más seguro y regulado.
Tercera. A pesar de los avances normativos, la naturaleza global y descentralizada de las criptomonedas sigue siendo un desafío. La falta de una regulación unitaria a nivel internacional y las diferencias en la implementación entre países generan lagunas legales que pueden ser explotadas por los delincuentes. Además, la rapidez en el desarrollo tecnológico dificulta que las regulaciones se mantengan al día. No obstante, es necesario encontrar un equilibrio entre las exigencias regulatorias y el desarrollo de la tecnología blockchain para no ahogar la innovación mientras se imponen controles. Las criptomonedas y la tecnología blockchain ofrecen oportunidades significativas en términos de eficiencia y acceso financiero, pero deben gestionarse dentro de un marco que garantice la seguridad y minimice los riesgos asociados a su uso.
Cuarta. Especialmente durante los primeros años de su existencia, las criptomonedas han facilitado delitos como el blanqueo de capitales, la financiación del terrorismo, la extorsión y las estafas piramidales. Las criptomonedas no solo se usan como instrumentos para cometer ilícitos, sino que también se convierten en el objetivo de delitos, lo que refleja la necesidad de un mayor control y prevención en el sector.
[1] La primera sentencia sobre Bitcoins en nuestro Alto Tribunal: Comentario a la sentencia del Tribunal Supremo (sala de lo penal, sección 1ª) número 326/2019, de 20 junio publicado en la revista Actualidad Jurídica Uría Menéndez 52/2019 pp. 128-135.
[2] Ríos López, Y. (2009), “La tutela del consumidor en la ‘contratación inteligente’. Los ‘smart contracts’ y la ‘blockchain’ como paradigma de la Cuarta Revolución industrial”. Revista Consumo y Empresa, núm. 9
[3] Saldaña Taboada, P. (2023) Análisis criminológico de la delincuencia con criptomonedas cometida por grupos criminales y su aproximación desde los sistemas inteligentes. [Tesis de doctorado, Universidad de Granada]
[4] Estas siglas hacen referencia a: Grupo de Acción Financiera Internacional. Es una organización intergubernamental creada en 1989 por los países integrantes del G-7 cuya misión es desarrollar políticas que ayuden a combatir el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo
[5] Pérez Medina, D., (2020). Blockchain, criptomonedas y los fenómenos delictivos: entre el Crimen y el desarrollo. Boletín criminológico. Instituto andaluz interuniversitario de Criminología. núm. 206.
[6] “Los Estados miembros garantizarán que los proveedores de servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias y los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos estén registrados, que los establecimientos de cambio, las entidades de cobro de cheques y los proveedores de servicios a fideicomisos (del tipo «trust») y sociedades estén autorizados o registrados, y que los proveedores de servicios de juegos de azar estén regulados”.
[7] “Las medidas de diligencia debida con respecto al cliente comprenderán las actuaciones siguientes: la identificación del cliente y la comprobación de su identidad sobre la base de documentos, informaciones o datos obtenidos de fuentes fiables e independientes, incluidos, cuando estén disponibles, los medios de identificación electrónica, los servicios de confianza pertinentes a tenor del Reglamento (UE) 910/2014 del Parlamento Europeo y del Consejo (*4) o cualquier otro proceso de identificación remota o electrónica segura, que hayan regulado, reconocido, aprobado o aceptado las autoridades nacionales competentes”.
[8] “Los Estados miembros exigirán a las entidades obligadas que examinen, en la medida de lo razonablemente posible, el contexto y la finalidad de todas las transacciones que cumplan al menos una de las siguientes condiciones: i) que sean transacciones complejas; ii) que sean de un importe inusitadamente elevado; iii) que se lleven a cabo en una pauta no habitual; iv) que no tengan una finalidad económica o lícita aparente. En particular, las entidades obligadas deberán reforzar el grado y la naturaleza de la supervisión de la relación de negocios, a fin de determinar si tales transacciones o actividades parecen sospechosas”.
[9] “Los Estados miembros prohibirán a sus entidades financieras y de crédito mantener cuentas anónimas, libretas de ahorro anónimas o cajas de seguridad anónimas. Los Estados miembros exigirán, sin excepciones de ningún tipo, que los titulares y beneficiarios de las cuentas anónimas, las libretas de ahorro anónimas o las cajas de seguridad anónimas existentes queden sujetos a las medidas de diligencia debida con respecto al cliente a más tardar el 10 de enero de 2019 y, en cualquier caso, antes de que se haga uso alguno de dichas cuentas, libretas de ahorro o cajas de seguridad”.
[10] A modo de ejemplo, recientemente se ha publicado el escándalo en España de una entidad -Madeira Invest Club- que ofrecía rentabilidades del 53% y ni tan siquiera estaba autorizada por la CNMV “para realizar las actividades reservadas a las instituciones de inversión colectiva previstas en el apartado 1 del artículo 1 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de instituciones de inversión colectiva”. Esta empresa habría estafado unos 300 millones de euros a miles de personas. https://www.cnmv.es/portal/resultadobusqueda.aspx?tipo=1&nombre=madeira&lang=es
[11] Dulce M. Santana Vega, Revista General de Derecho Europeo 49 (2019). Comentario a la Directiva (UE) 2019/713 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 de abril de 2019, sobre la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo.
[12] Esta definición se incorporó al CP en su art. 399 ter mediante LO 14/2022, de 22 de diciembre.
[13] El Reglamento clasifica los criptoactivos que son instrumentos financieros -aquellos que entran dentro de la definición de «valor mobiliario», para ello tiene que tener estas características: no deben ser un instrumento de pago, emitidos por el emisor, intercambiables y que den acceso al mercado de valores-, pero éstos entrarán en el ámbito de aplicación de MiFID II.
[14] Pérez Marín, María Ángela, “El reglamento MiCA: responsabilidad y sanción frente al incumplimiento de la regulación del mercado de criptoactivos” IUS ET SCIENTIA 2023. Vol. 9, nº 2, pp. 64-92
[15] “Al no haber un marco general de la Unión para los mercados de criptoactivos, existe el riesgo de que los usuarios desconfíen de esos activos, lo que podría obstaculizar considerablemente el desarrollo de un mercado de crip toactivos y comportar la pérdida de oportunidades en lo que se refiere a servicios digitales innovadores, ins trumentos de pago alternativos o nuevas fuentes de financiación para las empresas de la Unión. Además, las empresas que los utilicen no tendrían ninguna seguridad jurídica acerca del tratamiento de sus criptoactivos en los distintos Estados miembros, situación que socavaría sus esfuerzos por utilizar los criptoactivos en pro de la innovación digital. Asimismo, la falta de un marco general de la Unión para los mercados de criptoactivos podría llevar a una fragmentación de la normativa que falsearía la competencia en el mercado único, dificultaría la expansión transfronteriza de las actividades de los proveedores de servicios de criptoactivos y daría pie al arbitraje regulador. Los mercados de criptoactivos tienen todavía un tamaño modesto y actualmente no plantean ninguna amenaza para la estabilidad financiera. Sin embargo, es posible que los tipos de criptoactivos cuyo objetivo es que su precio se estabilice en relación con un activo específico o con una cesta de activos puedan, en el futuro, ser ampliamente adoptados por los titulares minoristas, y, de ocurrir así, podrían surgir nuevos desafíos para la estabilidad financiera, el buen funcionamiento de los sistemas de pago, la transmisión de la política monetaria o la soberanía monetaria”.
[16] El Libro Blanco del Reglamento MiCA es un documento clave para los emisores de criptoactivos, que proporciona detalles cruciales sobre el proyecto de un criptoactivo antes de su emisión al público o su admisión a negociación en plataformas. Está diseñado para proporcionar información clara, transparente y completa sobre el criptoactivo, ayudando a los inversores a tomar decisiones informadas.
[17] Reglamento (UE) 2022/858 del Parlamento Europeo y del Consejo de 30 de mayo de 2022 sobre un régimen piloto de infraestructuras del mercado basadas en la tecnología de registro descentralizado y por el que se modifican los Reglamentos (UE) nº 600/2014 y (UE) nº 909/2014 y la Directiva 2014/65/UE
[18] “Cuando un emisor haya infringido el artículo 19 al proporcionar en su libro blanco de criptoactivos o en un libro blanco de criptoactivos modificado información que no sea completa, imparcial o clara o que sea engañosa, dicho emisor y los miembros de su órgano de administración, dirección o supervisión serán responsables frente al titular de dicha ficha referenciada a activos de cualquier pérdida sufrida como consecuencia de dicha infracción (…)”..
[19] Sin perjuicio de las sanciones penales ni de las facultades de supervisión e investigación de las autoridades competentes enumeradas en el artículo 94, los Estados miembros dispondrán, de conformidad con el Derecho nacional, que las autoridades competentes tengan la facultad de imponer sanciones administrativas y adoptar otras medidas administrativas adecuadas (…)”
[20] Así, por ejemplo, el art. 63 dispone, conforme a su apartado 5, la facultad de denegar la autorización solicitada por un proveedor o por un futuro proveedor de servicios, enunciando las medidas de las que podrán hacer uso las autoridades a efectos de comprobar que los solicitantes cumplen los requisitos exigidos para ejercer las funciones que pretende desarrollar. De la misma forma, el art. 64 obliga a revocar una autorización concedida ante la constatación de que el proveedor ha dejado de cumplir las condiciones que justificaron la concesión del servicio, atribuyendo a la ABE la facultad de adoptar medidas para encontrar los elementos probatorios de la infracción presuntamente cometida, que es deducida o intuida, como consecuencia del primigenio ejercicio de supervisión de las solicitudes de los proveedores de servicio y del control del cumplimiento sostenido de los requisitos que justificaron las concesiones.
[21] “Transferencias electrónicas: Los países deben asegurar que las instituciones financieras incluyan la información sobre el originador que se requiere, y que ésta sea precisa, así como la información requerida sobre el beneficiario, en las transferencias electrónicas y mensajes relacionados, y que la información permanezca con la transferencia electrónica o mensaje relacionado a lo largo de toda la cadena de pago. Los países deben asegurar que las instituciones financieras monitoreen las transferencias electrónicas con el propósito de detectar aquellas que carezcan de la información requerida sobre el originador y/o beneficiario, y tomar las medidas apropiadas. Los países deben asegurar que, en el contexto del procesamiento de las transferencias electrónicas, las instituciones financieras tomen medidas para congelar y deben prohibir la realización de transacciones con personas y entidades designadas, según las obligaciones plasmadas en las resoluciones pertinentes del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, como la Resolución 1267 (1999) y sus resoluciones sucesoras, y la Resolución 1373 (2001), relativa a la prevención y represión del terrorismo y el financiamiento del terrorismo”.
[22] La Directiva recogía dos categorías de proveedores de servicios de criptoactivos como sujetos obligados: (i) los proveedores de servicios de custodia de monederos electrónicos (ii) y los proveedores que prestan servicios de cambio de monedas virtuales por monedas fiduciarias.
[23] Authority for Anti-Money Laundering and Countering the Financing of Terrorism (AMLA)
[24] Las sanciones van desde los 100.000 euros hasta los diez millones de euros en función de la gravedad del hecho o un 10 % del volumen de negocios total anual de la entidad obligada en el ejercicio anterior. En el caso de multas a personas jurídicas, no excederá del 3 % del volumen de negocios diario medio del ejercicio anterior ni, en el caso de las personas físicas, del 2 % de su renta diaria media del año natural anterior.
[25] “El nivel total de las sanciones se calculará de conformidad con las disposiciones pertinentes del Derecho nacional, de tal forma que produzca resultados proporcionales a la gravedad de la infracción para disuadir eficazmente futuros delitos del mismo tipo”.
[26] Aranguez Sánchez, C, (2020) “El bitcoin como instrumento y objeto de delitos”. Cuadernos de política criminal, núm. 131, pp. 75 – 103.
[27] https://www.europol.europa.eu/activities-services/main-reports/eu-terrorism-situation-and-trend-report
[28] Letra z) del número 1 del artículo 2 introducida por el apartado dos del artículo tercero del R.DL 7/2021
[29] Mateo Hernández, J.L, (2021). “Inicio del esperado proceso de regulación de las criptomonedas tras la reforma de la Ley de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo por el Real Decreto Ley 7/2021, de 27 de abril”. La Ley mercantil, núm. 84
[30] Disposición adicional segunda de la Ley 10/2010, introducida por el apartado veintisiete del artículo tercero del RDL 7/2021, de 27 de abril.
[31] Adición del artículo 4 bis a través del artículo cinco del R.DL 7/2021
[32] Modificación introducida por el apartado seis del artículo tercero de la Ley 11/2021, de 9 julio que modifica la Ley 35/2006, de 28 noviembre (LIRPF).
[33] Según el artículo 4.2 de la Ley 10/2010 se entiende por titular real:
- La persona o personas físicas por cuya cuenta se pretenda establecer una relación de negocios o intervenir en cualesquiera operaciones
- La persona o personas físicas que en último término posean o controlen, directa o indirectamente, un porcentaje superior al 25% del capital o los derechos de voto de una persona jurídica, lo los que por otros medios ejerzan el control, directo o indirecto de una persona jurídica (serán de aplicación los criterios del art. 42 del CCom)
- En caso de fideicomisos: el fideicomitente o fideicomitentes, el fiduciario o fiduciarios, el protector o protectores (si los hubiera), el beneficiario o aun cuando estén peor designar, la categoría de personas en beneficio en de la cual se ha creado o actúa la estructura jurídica o finalmente, cualquier otra persona física que ejerza en último término el control del fideicomiso a través de la propiedad directa o indirecta o a través de otros medios
En el supuesto de instrumentos jurídicos análogos al trust, como las fiducias o el treuhand de la legislación alemana, los sujetos obligados identificarán y adoptarán medidas adecuadas a fin de comprobar la identidad de las personas que ocupen posiciones equivalentes o similares a las relacionadas en los números 1.º a 5.º del apartado anterior
[34] Modificación de la disposición adicional decimoactava de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, Ley General Tributaria a través del artículo 13 de la Ley 11/2021, de 9 julio.
[35] Según el artículo 3 de la Circular 1/2010, de la CNMV:
- Utility tokens: criptoactivos cuyo único uso sea el acceso digital a un producto o servicio, y sea aceptado únicamente por su emisor o por un conjunto limitado de proveedores comerciales con los que el emisor mantiene una relación contractual, siempre que no se ofrezcan expectativas de revalorización.
- NFT: cuando aquellos representen activos coleccionables, obras con propiedad intelectual o activos cuyo único fin sea su utilización en juegos o competiciones, de forma que no sean ofrecidos masivamente como mero objeto de inversión.
[36] Artículo 4 de la Circular 1/2022
[37] Ley Orgánica 14/2022, de 22 de diciembre, de transposición de Directivas europeas y otras disposiciones para la adaptación de la legislación penal al ordenamiento de la Unión Europea, y reforma de los delitos contra la integridad moral, desórdenes públicos y contrabando de armas de doble uso.
[38] Bustos Rubio, M. (2023) “La reforma de la ciberestafa y la incorporación de los medios de pago digitales en el Código Penal”. Revista de los Estudios de Derecho y Ciencia Política, núm. 38
[39] Idem
[40] https://www.cnmv.es/DocPortal/Fintech/FAQ_IFbasadosTRD.pdf
[41] Pérez Marín, M.A (2022). La función preventiva del sistema financiero en el espacio judicial europeo: ¿medidas (penales) de prima ratio? Revista Internacional Consinter de Direito. Núm. 14. pp. 289 a 311
[42] Boletín Oficial de las Cortes Generales del 16 de febrero de 2018, nº 299.
[43] Este sistema posibilitaba el movimiento de dinero a través de una red de personas interconectadas. La persona que quería aportar una determinada cantidad a la organización terrorista contactaba con un intermediario que debido a sus contactos conocía a otra persona en el país de destino y que contaba con dinero suficiente para hacérselo llegar a la organización. De esta manera el donante le entregaba el dinero al intermediario, quien normalmente a través de supuestos negocios, se lo hacía llegar al contacto en el país de destino en donde este se lo entregaba directamente a la organización.
[44] Rodríguez González-Chaves, F., (2023). El vacío legal en el ámbito de las criptomonedas. Diario LA LEY. núm. 10252
[45] Contrato Trading de alta Frecuencia (High-Frequency Trading –HFT-): Ésta es definida por la Comisión Europea como la negociación de instrumentos financieros mediante la utilización de algoritmos informáticos, que determinan automáticamente los parámetros necesarios para la ejecución de las órdenes (el momento de entrada o salida del mercado, el precio y el volumen de la operación), todo ello con ausencia de intervención humana.
[46] Rodríguez González-Chaves, F, (2023) “El vacío legal en el ámbito de las criptomonedas”. Diario la Ley, núm. 10252
[47] Circular 1/2022, 10 de enero de la CNMV y Ley 6/2023, de 17 de marzo.
[48] La minería de criptomonedas consiste resolver cálculos matemáticos usando la potencia informática. Pones a disposición de la red tu equipo y se encarga de realizar cálculos, procesar una serie de transacciones e ir sellando los bloques. Cada transacción forma parte de un bloque y cada bloque debe ser sellado. Simplemente debemos usar ordenadores que funcionan conectados para ir realizando los cálculos matemáticos. A cambio de sellar los bloques, recibimos una “recompensa”. Esa recompensa son las criptomonedas que obtienes y con las que podrás operar.
